观韬知产观察 | 中国加入海牙协定对外观设计国际申请和维权的影响
作者：李洪江 李春伟
【前言】
在国外保护工业品外观设计主要有以下两种途径：巴黎公约和海牙体系。中国于1985年3月19日正式成为巴黎公约成员国；又于2022年5月5日正式加入《海牙协定日内瓦文本》（1999年）。本文结合国内对外观设计自申请日至授权日期间“被诉侵权产品”的相关判决，基于专利法和海牙协定，以外观设计申请人的利益最大化为导向，提供在中国加入海牙体系后的外观设计国际申请和维权建议。
【基本案情】
（2020）川01民初5620号民事判决显示：案涉专利ZL201930359377.X于2019年12月3日公告授权，合法有效。现有证据表明本案被告销售的被诉侵权产品在案涉专利公告授权日之前已被制造，因此判决书认定：涉案产品不属于专利侵权产品，因此即使销售行为发生在案涉专利授权公告日之后，该后续销售行为依然不构成专利法上的侵权。
【观韬观点】
上述判例可以看出，外观设计在被授予专利权之前无权进行维权；争议之处在于：被诉侵权产品在案涉专利授权公告日之前已被制造，该产品是否属于专利侵权产品；在涉案专利授权公告之后，被告继续销售该被诉侵权产品是否构成专利法上的侵权。
根据专利法第十一条二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。虽然被诉侵权产品在案涉专利公告授权日之前已被制造，但是在涉案专利授权公告日之后销售该被诉侵权产品仍然构成专利法上的侵权。
观韬结合专利法和海牙体系的相关规定，针对外观设计国际申请和维权给出建议。
一、关于外观设计国际申请
WIPO管理的《工业品外观设计国际注册海牙协定》（下称《海牙协定》）建立的国际注册体系称为“海牙体系”。在海牙体系下，一个国际申请就取代了原本必须向不同国家主管局递交的一系列申请，流程如下图所示。
根据我国《专利法实施细则》及审查指南的相关规定，我国专利申请的公布程序仍仅限于发明专利，实用新型及外观设计并不具有公布程序。因此，外观设计专利不适用发明专利的临时保护制度。然而，中国加入的《海牙协定》（1999年）对外观设计国际申请规定有公布程序，外观设计国际申请指定中国时，会导致WIPO在申请人获得中国外观设计专利权之前进行对外公布。外观设计国际申请的时间节点如下图所示。
如前所述，我国目前的专利制度不支持对外观设计的临时保护。这导致指定中国的外观设计国际申请一经WIPO公开，该外观设计便完全暴露于公众，如果对方在该期间实施剽窃、抄袭等行为，则申请人面临无权可维的窘境，且该窘境自首个可能的公布时限至授权日可长达11个月或者更久。这对于众多依赖精巧设计的消费品、装饰品的企业而言，该期间内仿冒产品严重侵害外观设计申请人的权益，即使外观设计国际申请被授予专利权后，权利人也无法挽回损失。这不利于保护国外申请人通过海牙协定获得中国外观设计专利权的积极性。
针对以上问题，观韬建议为了最大化专利权人的利益，尽量缩短首个可能的公布时限至授权日之间的时长。因此，国外申请人提交外观设计国际申请后，尽快在中国提交外观设计申请，并要求该外观设计国际申请的优先权，这样便可在约半年时间内获得中国外观设计专利权，能够有效缩短国际公开到取得中国授权之间的期限。
二、关于外观设计国际申请的维权
对于中国加入海牙体系之后提交的专利申请，根据《专利法》的规定，外观设计从最早公开日到授权日期间没有任何可用维权程序，无法使用如同发明专利那样可以寻求授权前的临时保护。
观韬建议：外观设计公开日到授权日期间，可以采用诸如著作权、不正当竞争等维权途径。例如，可以收集的证据包括但不限于：著作权权属证据，如设计的形成时间、公开时间，公开文本，设计的底稿，约定设计权属的协议，支付凭证等；还可以收集对方接触和使用设计的证据以确定对方存在侵权行为等。