申达劳动76：劳务派遣过渡期后，超10%仍可能合法
申达观点：
《劳务派遣暂行规定》第二十八条规定：“用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。”第二十九条规定：“本规定自2014年3月1日起施行。”
《劳务派遣暂行规定》第三条规定：“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”
《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》规定：“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满……”
因此，根据上述规定，在2016年2月29日前，用人单位的派遣人数必须降低到所有用工人数（包括直接建立劳动关系员工、劳务派遣员工、非全日制员工）的10%，相关派遣员工在用工单位的工作岗位必须符合前述规定的“三性”岗位。但若某员工与劳务派遣公司的劳动合同签订日期在《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布（2012月12月28日）前，则该劳动合同可履行至合同期届满。因此，意味着这样的签订日期的合同，即便被派遣员工所在的该用工单位的岗位不是“三性”岗位，该劳务派遣公司与被派遣员工签订的劳动合同仍可继续履行至劳动合同期限届满。但是，关于10%的问题，仍应当降低至10%，除非最终剩余的劳务派遣员工的签订劳动合同日期全部都是在2012年12月28日前。
上海市人力资源和社会保障局和上海市高级人民法院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第十条规定：“《修改决定》公布后至施行前的期间内已经依法订立的劳动合同和派遣协议的履行问题，法律未作规定。根据“法无特别规定，不溯及既往；法有特别规定，可溯及既往”的原则，以及《修改决定》对其公布前已经依法订立的劳动合同和派遣协议的处理原则，《修改决定》施行前已经依法订立的劳动合同和派遣协议可继续履行至期限届满，但是不符合《修改决定》关于同工同酬规定的内容，应当依照《修改决定》进行调整。”
因此在上海市，上述有关劳动合同可履行至合同期限届满的签订日放宽至2013年6月31日，因为《修改决定》（即《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》）的施行日为2013年7月1日。