能否以“客观情况发生重大变化”为由退回派遣员工？
劳务派遣中，由于用工单位与派遣员工之间并非劳动关系，故无法直接行使劳动合同定义下的解除权或终止权。用工单位如不愿再继续接受派遣员工所提供的劳动，可选择将其退回派遣单位，由派遣单位根据具体情况对派遣员工作出安排待岗、再次派遣等处理。
一、什么情况下可以退回派遣员工？
《劳动合同法》第六十五条第二款规定：
“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”
上述规定对用工单位退回派遣员工设置了明确的游戏规则。
前提之一的《劳动合同法》第三十九条系对劳动者存在过错解除的相关约定，用工单位以该理由退回也可理解，不再赘述。
值得注意的是，作为“退回”另一大前提的《劳动合同法》第四十条“无过失解除”的规定却没有被完整引述。
《劳动合同法》第四十条：
“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
这是否意味着，如发生上述第三项“客观情况发生重大变化”情形的，用工单位也无法退回派遣员工？
2014年起施行的《劳务派遣暂行规定》作为就劳务派遣关系制定的专门规定，对这一问题作出了明确解答。
《劳务派遣暂行规定》第十二条：
“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：
（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；
（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；
（三）劳务派遣协议期满终止的。
被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”
上述条文结合实际情况，进一步完善了劳务派遣关系中的退回机制。不但将“客观情况发生重大变化”纳入“退回”的情形，还把符合“经济性裁员”及“公司终止”的情形也纳入了可以行使退回权的范围。
至此，能否以“客观情况发生重大变化”为由退回派遣员工的争议告一段落！
二、如何举证“客观情况发生重大变化”
我们通过两个案例，来体会法院对用人单位的举证要求。
案例一：（2017）苏03民终7972号
判决书节选：
“…上诉人称罗特艾德公司和力士公司合并后，人员出现富余，故于2015年12月15日通知被上诉人待岗，但未对人员富余的事实举证证明，也未就决定张全福等人待岗是否履行相应的程序予以举证，故上诉人拒绝张全福等人入厂缺乏合法的理由。因上诉人作为用工单位存在过错，应当和派遣单位利民公司向张全福承担连带赔偿责任…”
案例二：（2017）苏02民终567号
判决书节选：
“本案中，海宏公司因业务发展需要出售了殷柏青原驾驶的车辆，殷柏青被派遣的岗位已经消失，但是，殷柏青与手牵手公司的劳动关系依然存续，海宏公司将其退回手牵手公司另作安排并不违法，殷柏青主张海宏公司应当承担退工的责任没有法律依据…殷柏青原工作内容无法履行的事实，由二手汽车转让协议书、维修费用结算清单予以证明，海宏公司并对招募新驾驶员的原因进行了解释，因此，殷柏青主张公司借机报复的事实依据不足，本院不予采信。”
以上案例均发生在江苏地区，用工单位都是以“客观情况发生重大变化”为由退回了派遣员工，判决结果却大相径庭。
案例一中，虽然用工单位提供了吸收合并的初步证据，但因没有补充举证“人员富余”等其他客观情况；故被法院认定不符合法律规定的相关要件，系违法退回派遣员工。
对比之下，案例二中的用工单位除举证业务调整外，还举证了“车辆出售”的事实，形成了完整的证据链。
三、律师建议
除提示用工单位履行充分举证的义务外，我们还想建议用工单位在与派遣单位签订劳务派遣协议时，可适当增设“退回”的相关约定。
《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》（2015）第九条：
“用工单位可否与劳务派遣单位约定法律、法规或规章规定之外的退回权？
只有符合《劳动合同法》第六十五条、《劳务派遣暂行规定》第十二条规定的情形，用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位，被派遣劳动者退回条件是法定的，不允许用工单位与劳务派遣单位之间进行任意约定。”
《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》（2014）第六条：
“《派遣规定》第十二条对退回情形作了部分列举式规定，属于提示性条款，实践中，还存在法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等情况。因此，依据以下情形之一的，也可退回劳动者：
（一）《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形；
（二）《劳动合同法》第四十四条第（一）、（二）项规定的情形；
（三）《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的情形；
（四）派遣期限届满的；
（五）劳务派遣协议解除的；
（六）三方事前约定或者事后达成合意的；
（七）用工单位不履行义务，派遣单位主动撤回劳动者的；
（八）依据《派遣规定》第十六条规定，派遣单位在办理注销登记手续前，用工单位与派遣单位协商后退回的；
（九）违反法律规定派遣进行整改的；
（十）其他依据法律规定确需退回的。”
依照上述规定，广州地区认为单位之间无权另行约定退回条件；但上海的审判机关还是认可了用工单位与派遣单位在劳务派遣协议中约定退回条款的相关效力。其余多数地方尚未查询到相关成文的规定。
虽然各地司法口径对用工单位与派遣单位约定法律、法规或规章规定之外的退回权态度不一，但我们认为这样的约定对用工单位来说至少没有不利影响。尤其对于在没有明确口径地区的用工单位，在劳务派遣协议中约定退回条款，可以在“客观情况发生重大变化”情形有所缺漏时进行补正，掌握了更多的主动权。
我们下期见！
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
作者简介：闻琼，观韬中茂上海办公室律师。闻琼律师曾于知名外资企业担任法务工作，在企业合规管理方面具有实务经验。自执业以来专注于人力资源管理及争议解决等领域。现为多家客户单位提供劳动争议案件处理、集体协商与谈判、企业规章制度设计与完善、薪酬结构与用工模式的合规筹划、并购重组等资本运作中的人员转移及裁员安置等法律服务。
张 勃
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