观韬视点 | 软件企业应当如何保护计算机软件著作权——以《北京知识产权法院计算机软件著作权民事案件当事人举证手册》为指引
作者：郝政宇、于丽君、张聪聪
《“十四五”软件和信息技术服务业发展规划》指出，软件是新一代信息技术的灵魂，是数字经济发展的基础，是制造强国、网络强国、数字中国建设的关键支撑。发展软件和信息技术服务业，对于加快建设现代产业体系具有重要意义。2020年，软件和信息技术服务业的业务收入为8.16万亿元，占信息产业的比重为40%，利润总额达到10676亿元，占信息产业比重高达64%。
随着我国软件业的发展，对软件的保护也变得愈发重要。软件本身可以构成著作权、专利、商业秘密的保护客体，因此，对软件最好的保护，就是采用知识产权保护的方式。软件的知识产权保护，也成为几乎所有软件企业的头等大事之一。本系列文章，我们将结合团队担任软件企业法律顾问，以及代理软件著作权、商业秘密和合同纠纷等案件的经验，基于最新的法律法规和指导案例，分享软件知识产权保护的实务要点。
8月25日，北京知识产权法院发布了《北京知识产权法院计算机软件著作权民事案件当事人举证手册》（下称“手册”）。手册总结了该院近8年的计算机软件著作权民事案件审判经验，针对计算机软件权属纠纷、著作权侵权纠纷、合同纠纷三类案件，通过对15个举证问题采取问答的形式，总结了计算机软件著作权民事案件的举证策略。手册对软件企业完善软件著作权保护也非常具有启发意义，本文以手册为指引，梳理企业计算机软件著作权的保护要点。
一、企业如何声明是软件的著作权人？
与专利权、商标权不同，著作权自作品创作完成之日起即自动产生，并不需要注册授权程序就可以享有权利。即便企业对软件进行著作权登记，通常而言也不会对软件作品完整的源代码进行登记。上述原因导致事实上企业需要自行进行软件著作权的保护。企业软件著作权保护的第一步，就是如何证明自己是软件的著作权人。
《著作权法》第9条规定，著作权人包括作者，以及其他依照该法享有著作权的自然人、法人或者非法人组织。第12条规定，在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。因此，手册在第1问题“当事人如何举证证明计算机软件著作权权属？”的回答中指出：“通常情况下软件著作权属于软件开发者。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。”换言之，如无相反证据，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织就应当被认定为软件著作权的权利人。手册罗列了几类证明软件著作权权属的证据。基于此，我们梳理补充以下常见的著作权声明的方式。企业在软件开发、销售和服务过程中，应当注意通过以下方式表明自己是软件的著作权人，并注意留存相关证据：
（1）在软件源代码中通过注释、头文件等方式，进行著作权声明，表明软件的名称、版本、开发时间，以及作者；
（2）在目标程序的用户界面、用户协议等处，再次进行著作权声明；
（3）在提供软件的链接、网页，以及销售平台、渠道中再次进行著作权声明；
（4）对于重要的软件，进行计算机软件著作权登记，获得计算机软件著作权证书；
（5）对于各个软件版本，企业最好可以自行通过时间戳等方式，固定和证明软件的内容、开发时间和权利人；
（6）保留软件开发过程记录，包括任务分配、开发调试过程、软件测试、软件发布上线等记录；
（7）对于经过第三方机构进行认证的软件，认证机构的证明也可以作为软件著作权的权属证据；
（8）对于许可或转让获得的软件，需要具有取得权利的合同；
（9）对于许可或转让获得的软件，也可以提供符合行业惯例的权利人声明。
对于上述证明企业享有软件著作权的证据，需要注意其署名的方式应该符合该软件的特点和行业惯例，同时，也要注意软件的各个版本、证书等的署名应当保持一致。
二、委托开发软件时，企业如何约定软件著作权的归属？
《著作权法》第19条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
因此，手册在第2个问题“当事人可以如何举证证明委托开发计算机软件的著作权权属？”的回答中指出，存在委托开发合同法律关系时，当事人主张其享有软件著作权的，可以提供委托合同中关于软件著作权归属的约定，如委托合同未约定或者约定不明的，受托人可提交委托合同并依据法律规定主张享有著作权。
委托开发软件的情形非常常见，为了避免在该情形下对软件著作权的权属产生纠纷，企业应当注意以下事项：
（1）在软件开发合同中务必明确约定软件的著作权权属、权利的行使和收益分配方式。如果合同对著作权权属没有约定或约定不明的，则需要按照合同性质，适用法律对权属的规定；
（2）通过合同名称、合同条款的约定，明确合同属于委托开发合同还是合作开发合同。按照著作权法的规定，对于合作开发的软件，其著作权一般应属于合作开发方共有。因此，明确软件开发合同属于委托开发合同还是共同开发合同，对于适用法定的著作权权属认定时非常关键。
三、企业如何证明软件属于职务作品？
《著作权法》第18条第1款规定，自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品；第2款规定，对于主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任的计算机软件等职务作品，或者对于法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品，作者仅享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有，法人或者非法人组织可以给予作者奖励。
手册在第4个问题“当事人可以如何举证证明涉案软件属于职务作品？”的回答中指出，当事人主张涉案软件系职务作品的，可以提供如下证据证明：利用物质技术条件的证据，包括资金、设备、图纸、资料、技术等物质技术条件进行创作的证据；本职工作活动的证据，包括营业执照、事业单位法人证书、相关行政审批手续、劳动合同、人事关系证明、纳税证明等。
为了避免企业与员工之间产生软件职务作品纠纷，企业应注意以下事项：
（1）明确约定开发人员在职期间开发的软件属于职务作品。在开发人员入职、定岗、离职时，应通过劳动合同、岗位职责、离职协议等合同、制度等明确约定，开发人员在职期间开发的软件，属于职务作品，开发人员仅享有署名权，软件著作权的其他权利由企业享有；
（2）保留开发人员完成企业的工作任务的记录，包括劳动合同、人事关系证明、纳税证明、岗位职责、部署工作任务的邮件、文件、任务单等资料、开发人员完成工作任务的开发记录、代码提交记录、修改记录等资料；
（3）保留开发人员利用企业的物质技术条件的记录，包括配发电脑、办公设备的记录；员工申请使用专用设备、实验设备、测试设备、办公设备的记录；员工承担项目使用的企业项目资金、企业原有代码、技术文档、技术规范、技术秘密等资料。
四、企业应当如何行使软件著作权的权利？
企业在进行软件著作权保护时，首先应当明了软件著作权的权利，以及可以控制哪些行为（即可以禁止他人实施何种侵权行为），进而才能正确行使软件著作权。然而，著作权法的规定较为抽象，与软件企业的实际业务往往不具有直接对应关系，导致软件企业行使软件著作权往往并不规范。
《计算机软件保护条例》第8条规定，软件著作权人享有以下9项权利：发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权、应当由软件著作权人享有的其他权利。
第23条、第24条规定了以下11种软件著作权侵权行为：未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；复制或者部分复制著作权人的软件的；向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的；其他侵犯软件著作权的行为。
手册在第6个问题“当事人可以如何主张权利内容与侵权行为类型并进行举证？”的回答中指出，原告主张被告侵害计算机软件著作权的，可以明确被告侵犯著作权的具体权利内容（权项）。……原告可以针对被诉侵权行为的不同特征，区分单纯传播、最终用户、抄袭剽窃、破坏技术措施或出租等不同情况，进行举证。
可见，企业在行使著作权时，需要明确主张的权项和对方侵权行为的类型。可是，在实际开展业务时，企业主要是通过合同约定的形式，行使软件著作权。为了确保合同的可操作性，我们在合同中往往会根据软件的实际使用场景和具体使用需求，约定软件的使用方式和使用范围，例如，是否可以在硬件中嵌入软件、是否可以允许通过API的方式调用软件等。此时，企业实际上应当在内心确认上述使用方式和使用范围的约定，究竟可以对应法律赋予著作权人的何种权项，例如，复制权、发行权、修改权、信息网络传播权等，以及可以对应法律赋予著作权人可以控制的何种行为，例如，复制或者部分复制著作权人的软件的行为、向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的行为等。因为，真正发生著作权侵权纠纷时，我们只能按照法律的规定，主张享有的权项和对方的侵权行为。
总之，通过严格、专业同时可操作的合同条款约定双方对软件的权利和义务，对于企业行使软件著作权非常关键，建议企业聘请外部法律顾问来协助处理。例如，软件企业往往最重视对软件源代码的保密，但是，有些软件项目又必须向客户进行白盒交付（即交付源代码），此时，除了采取必要的技术保密措施、添加特殊的保密标记之外，还需要通过合同对软件源代码的使用方式、范围、保密义务、保密措施、保密期限和违约责任等进行细致地约定。
五、企业应当如何开展软件著作权的维权工作？
手册在第6个问题“当事人可以如何主张权利内容与侵权行为类型并进行举证？”的回答中指出，原告主张被告侵害其计算机软件著作权的，可以提交如下证据：被告接触了主张权利的软件且被诉侵权软件与主张权利的软件实质性近似的证据；双方软件的目标程序和权利软件的源程序；被诉侵权软件的源程序一般由被告提供。被告拒不提供源程序或者提供的源程序无法采信的，原告可以主张将权利软件的目标程序与被诉侵权软件的目标程序进行对比。对于比对流程，包括：当事人可以将载有计算机源程序的光盘、U盘或移动硬盘等以加密方式提交，封存后提交法院；源程序和目标程序的比对，可以由鉴定机构进行或者由法院组织双方当事人进行。在法院组织当事人进行比对时，当事人也可以申请其技术人员共同参加；在进行源程序比对之前，需要确定原、被告计算机软件源程序与目标程序的对应性；当事人可以提出请求，要求对方当事人不得保留己方提交的计算机源程序。如需就源程序发表质证意见，可以要求对方作出保密承诺或者由法院作出秘密保持令，将一方当事人提交的计算机源程序复制给对方当事人。
上述规定，总结应用了司法实践中著作权侵权认定的“接触+实质性相似-合法来源”规则，即企业在软件著作权维权时，至少应当证明对方有解除软件的可能性，对方的侵权软件与企业的权利软件构成相同或实质性相似。软件著作权侵权案件的难点在于如何获得对方潜在侵权的软件源代码。企业应当积极举证，如果可以提供初步证据证明对方侵权，就可以通过向法院申请调查取证或证据保全的方式，获得对方的软件源代码。例如，企业可以通过将企业软件的目标程序与被告的目标程序进行比对，以此作为初步证据，申请法院进行调查取证或证据保全。此时，需要注意证明目标程序与源代码的对应性，例如，需要对企业源代码编译生成目标程序的过程予以证明，以确认其版本等方面的一致性。若目标程序也难以获得的，企业可以确认被告软件是否具有与企业软件基本相同的缺陷。
例如，在(2007)苏民三终字第0018号案中，法院认定“在被告拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序，且由于技术上的限制，无法从被控侵权产品中直接读出目标程序的情形下，如果原、被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对，则考虑到原告的客观举证难度，可以判定原、被告计算机软件构成实质性相同，由被告承担侵权责任”。
在对问题7“当事人对最终用户侵权类型的案件可以如何主张与举证？”的回答中，手册也给出了以下证明被告侵权的初步证据，包括：
（1）行政处罚决定；
（2）被告单位职工的证言，或者接触过被告计算机系统的证人证言；
（3）被告制作的载明其使用涉案软件的广告；
（4）被告发布的含有要求应聘人员熟练掌握权利软件的招聘信息；
（5）被告制作的载明其使用权利软件的产品说明书或产品；
（6）被告使用的计算机中运行权利软件的照片或视频等；
（7）被告使用计算机软件的类型、版本及数量等；
（8）其他初步证据。
根据我们的经验，上述其他初步证据，还可以包括被告的投标记录、被告客户关于被告使用涉案软件提供服务的证人证言、被告电脑激活的license的数量等。
为了证明对方的软件与企业的软件构成实质性相似，需要进行软件比对。相对于文字作品、美术作品等其他著作权案件的实质性相似的判断，软件著作权案件其实更具有技术客观性，必要时可以借助专家辅助人、鉴定机构进行判断。
六、如果企业的软件用户侵权该怎么办？
手册将著作权侵权案件类型化为“单纯传播、最终用户、抄袭剽窃、破坏技术措施或出租等”类型，并建议根据不同案件类型的特点，进行举证。例如，在对问题7“当事人对最终用户侵权类型的案件可以如何主张与举证？”的回答中，手册给出了对“最终用户”侵权类型的案件的维权举证策略。所谓“最终用户”侵权类型的案件，实质上指软件的“最终用户”未经权利人的许可，商业性使用涉案软件，即被告使用盗版软件开展经营性活动的行为，属于最为常见的著作权侵权案件。“最终用户”类案件一般不会改变原告计算机软件的内容。
对于“最终用户”侵权类型的案件，手册给出以下举证指引：原告主张被告为最终用户，且实施了侵害软件复制权的行为，可以举证证明被告使用软件属于商业性使用，且无合法来源。具体可以举证证明以下事实：被告未经许可、超出许可范围，复制、安装原告软件并进行商业性使用；被告虽未复制原告计算机软件，但知道或应当知道他人未经许可或超出许可范围为其复制了原告的计算机软件，且被告对该计算机软件的使用符合其经营范围；被告希望通过软件的使用获取商业利益。如使用者系为个人学习和研究软件的目的使用，不属于商业使用。关于被告“知道”或者“应当知道”相关软件是侵权复制品，原告可以举证证明以下事实：一是被告购买相关软件时所支付的价款是否为合理价格；二是被告购买软件的购买渠道和销售商的情况；三是被告对相关软件的认知能力。
可见，“最终用户”类案件，虽然其较为常规，但是，仍然要注意以下维权要点：
（1）需要证明“最终用户”实施了侵害软件复制权的行为，即被告安装并使用原告软件；对于被告虽未复制原告计算机软件，但知道或应当知道他人未经许可或超出许可范围为其复制了原告的计算机软件，且被告对该计算机软件的使用符合其经营范围，也应被认定为实施了侵害软件复制权的行为。后者最常见的情形是公司采购的电脑预装了侵权软件。
（2）需要证明“最终用户”商业性使用原告软件。《计算机软件保护条例》第17条规定，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。因此，手册规定，如使用者系为个人学习和研究软件的目的使用，不属于商业使用”。原告需证明“被告希望通过软件的使用获取商业利益。例如，在(2008)鲁民三终字第86号）计算机软件侵权案件中，法院认定，“计算机软件最终用户是指对软件进行消费的单位和个人，其未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，构成对软件著作权的侵犯。”
（3）需要证明“最终用户”具有主观过错。《计算机软件保护条例》第30条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。可见，如果主张“最终用户”承担侵权赔偿责任，还需要证明被告具有主观过错，即“知道”或“应当知道”侵权。手册指出，关于被告“知道”或者“应当知道”相关软件是侵权复制品，原告可以举证证明以下事实：一是被告购买相关软件时所支付的价款是否为合理价格；二是被告购买软件的购买渠道和销售商的情况；三是被告对相关软件的认知能力。如果被告购买软件的价格明显偏低，销售商也非授权或正规销售商，且被告具有对相关软件合理价格和销售渠道的认知能力，则应当推定被告“知道”或者“应当知道”相关软件是侵权复制品。
七、企业如何采取软件保护的技术措施？
如上所述，根据《计算机软件保护条例》规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的，也构成侵犯软件著作权的行为。例如，合肥乐维信息技术有限公司诉王某侵害计算机软件著作权纠纷案中，法院认定“被诉侵权人拒绝提供被诉侵权软件的源代码，且有确凿证据证明被诉侵权人实施了破解权利软件的行为，则法院对软件实质性相似的证明要求可以相应降低，对权利人提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断，从而推定侵权是否成立。”因此，企业采取技术措施保护软件著作权，不仅在技术上应该可以有效保护软件，而且也应是法律认可的技术措施。
在对问题8“当事人对破坏技术措施的案件可以如何主张与举证？”的回答中，手册指出，原告主张被告故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施，构成侵权，可以围绕如下事实提供证据：原告采取了技术措施；一般用户通常无法避开或者破解该技术措施；被告实施了破坏或避开技术措施的行为。
对于不同的软件，有效的技术保护措施并不相同。但是，软件技术保护措施，应当可以被用户识别，如果被破解，最好也可以留有痕迹。在（2020）最高法知民终1206号案中，最高人民法院指出“著作权法所规定的保护著作权的技术措施是指在正常使用环境下能够有效阻止侵权行为的技术措施，并不要求该技术措施完全无法被避开或者破解。”因此，所谓“技术措施”并不要求一定不可破解，而只是要求一般用户通常无法避开或者破解即可，注意，其中判断主体为一般用户，而非专业的技术人员。
八、签订软件开发合同，应该注意什么？
在对问题12“当事人关于合同履行情况可以如何主张与举证？”的回答中，手册指出，原告可就合同履行的以下事实进行主张：被告履行方式不符合合同约定；被告逾期履行；被告交付的软件质量不合格；未收到相应款项，付款条件未成就；其他履行相关情形。
可见，上述问题为软件开发合同中最容易产生纠纷的问题。软件企业在签订软件合同时，至少应该注意约定以下内容：
（1）软件的验收质量标准，包括软件的功能需求和质量标准等；例如，在博远公司计算机软件开发合同纠纷案中，法院认定“根据计算机软件开发工作的特点，软件的功能需求可能在签订合同时通过合同文本或附件明确，也可能在合同履行中随着双方交流、委托工作的阶段性完成而逐渐明晰，对软件开发的内容和功能进行调整。如果双方在合同文本中约定了软件名称和软件实现的目的，而在合同履行中对功能需求进行磋商、沟通的，经双方确认的功能需求是对合同内容的补充，构成软件开发合同的内容。”
（2）软件的交付周期：明确约定软件的各项交付内容和交付日期，委托方可以明确约定迟延履行的违约责任，以及如果开发方迟延履行软件开发或交付义务，委托方经合理催告后可以解除合同。
（3）软件交付方式：如光盘、U盘或邮件等方式；
（4）验收的方式：验收的人员、标准、流程、日期等，是否签订书面验收报告等；
（5）付款的方式：付款的金额、日期、方式、前置条件等。
（6）担保责任：瑕疵担保责任、不侵权担保责任等。例如，在（2021）最高法知民终677号案中，最高人民法院指出“计算机软件委托开发合同约定开发方负责开发源代码、委托方享有源代码著作权的，开发方负有权利瑕疵担保责任，即保证第三人不就该源代码享有任何权利。开发方违反权利瑕疵担保责任的，可以认定委托方取得软件著作权的合同目的不能实现，委托方有权解除合同。”
综上所述，本文按照软件的权属、运用、维权、管理等全生命周期，对软件著作权保护的注意事项进行了初步总结和提示。此后，我们也将继续分享软件企业的知识产权侵权风险防范和合规的相关内容。由于不同软件技术差异巨大，以及软件技术的飞速发展，例如，云服务模式软件、互联网软件、芯片IP核软件、游戏软件等，导致软件的著作权法律保护往往是滞后的，其适用存在一定困难。这要求企业务必在准确理解法律保护原则的基础上，根据企业软件和业务模式的特点，对软件著作权进行有针对性的有效保护。我们团队也将持续研究包括软件著作权保护在内的软件知识产权保护实务，不断总结和分享案件代理和法律顾问经验，欢迎相关企业的关注与交流。