被诉专利侵权的五步对策
[摘要]
不论是国际环境下中美贸易摩擦的影响，还是国内自上而下的创新驱动战略的推进所带来的必然选择，特别是考虑到习近平总书记、李克强总理近年来多次不同场合对侵犯知识产权加大惩处的表态，不难发现中国社会已经形成了对知识产权侵权处理的决心和态度。笔者根据多年来知识产权侵权一线律师的从业经验判断，过去那种侵权判赔3、5万的情况已经一去不复返了，随之而来的应当是更多案件中“超出法定判赔额度”的案件将大幅提升，如何应对被诉专利侵权，在此提出五点意见以飨读者。
一、充分认识知识产权发展现状
在专利法实施以降的近30年间，中国已经形成了以“全国打击侵犯知识产权及制售假冒伪劣商品办公室（简称“双打办”）”为引领的行政保护体制以及司法保护体制并重的“双轨制”知识产权保护模式。而由于中国知识产权发展初期比较缓慢，特别是中国社会上下对保护知识产权的意识没有形成普遍共识，造成国内“知识产权侵权现象”多被发达国家指摘，甚至上升为贸易摩擦的导火索。“侵权赔偿额低”、“取证难”、“司法审判标准不统一”、“审判周期长”成为专利侵权诉讼维权方式的四大亟需解决的“顽疾”，而目前来看“建立知识产权专门法院/法庭进一步统一司法审判标准”、“建立无效与诉讼衔接机制加快审理周期”、“积极适用具正妨碍制度减轻举证难压力” 已经基本成型，目前来看如何加大知识产权赔偿力度成为最后一道围墙。
“要加大知识产权侵权违法行为惩治力度，让侵权者付出沉重代价。”习近平总书记在中央财经领导小组第十六次会议上对加大知识产权侵权违法行为惩治力度提出了更加明确的要求。“坚决依法惩处侵犯外商合法权益特别是侵犯知识产权行为，提高知识产权审查质量和审查效率，引入惩罚性赔偿制度，显著提高违法成本”，习近平总书记在首届进博会主旨演讲中再次提出加大知识产权侵权赔偿责任，可见中国政府上下必将进入打击侵犯知识产权的新时代。
二、被诉专利侵权的五步对策
笔者根据十余年知识产权一线从业经验一直认为，规避专利侵权要从研发阶段（或者说引进、消化、吸收、再创新阶段）即应立即展开，读者可以参考笔者其他文章，在此仅谈及“产品上市销售后被诉侵权”的五步应对策略：
（一）不侵权抗辩
任何事物都有规律可循，特别是专利侵权涉及技术、法律、程序、证据跨学科的司法审理事件更是应当遵循一定的规则，而专利权人选择司法诉讼手段必然应当遵循司法审判的一般规则——全面覆盖原则——即将被控侵权产品/方法（工艺）与涉案专利权利要求所保护的技术方案进行比对缺一不可。
因此，如果在收到侵权诉讼指控后的第一要务是：判断起诉书被指控的侵权产品/方法（工艺）与涉案专利权利要求是否相同进行比对，寻找到区别即成功了一半。如果被控侵权技术方案与涉案专利权利要求相比缺少一项或者多项技术特征，权利人维权成功的可能性将荡然无存。此抗辩对于被诉侵权人而言成本相对较低。
（二）专利无效抗辩/反诉
“来而不往非礼也”，一般地，在被诉专利侵权后，为了给权利人制造障碍，反诉权利人的涉案专利属于“不具有专利法授权条件”的无效专利将是“不侵权抗辩”后的必然选择，由于很多专利主客观原因导致很多专利授权可挑战性很高，所以无效成功几率相对来说比较大。
如果最终因涉案专利不是世界上最新的技术成果，或者仅仅是现有技术的简单拼凑等能够证明涉案专利不具有新颖性、创造性或者缺乏必要技术特征、公开不充分等实质性或者形式性条件，那么一旦专利被宣告无效，人民法院将会直接对涉案专利侵权诉讼案件进行裁驳，提起无效反诉被称为“釜底抽薪”式的抗辩策略，给权利人的打击也是最大的。
（三）现有/公知技术抗辩
专利法第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
被诉侵权人一般地都是涉诉技术方案领域的专家，如果能够证明被控技术方案（产品/方法或者工艺）属于涉案专利申请日前社会上即已经存在的现有/公知技术，那么被控侵权人可以抗被控侵权技术方案来源于该现有/公知技术。由于现有/公知技术抗辩对现有/公知技术的要求较高，难度较大，重在能够检索到现有/公知技术。
（四）合法来源抗辩
专利法所规定的侵权责任法理上属于“特殊侵权责任”，即突破了侵权责任法规定的一般侵权四要件，并不要求被控侵权人存在主观故意，也就是说无论实施涉案被控技术方案的主体是否明知涉案专利的存在，只要存在制造、使用、许诺销售、销售等行为均存在侵权认定可能。
而专利法为了保障一般交易安全和可信赖利益，给予被控侵权人一定的救济手段，即： 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。此种合法来源抗辩的主体是受到一定限制的，即不包含制造被控侵权产品的主体，仅给予“使用、许诺销售或者销售者”一定的特权。
（五）先用权抗辩
正如上文所言，创新驱动战略下，中国上下技术创新层出不穷，重复研发、同步研发现象比较普遍，特别是社会关注热度较高的技术，全世界同步研发的主体大有人在，而根据“专利先申请制原则”，只保护最先提出专利申请并获得授权的主体，对于在先研发但怠于申请专利保护的主体仍旧存在侵权风险。
为了公平起见，专利法赋予在先研发并做好制造、使用被控技术准备的主体以“先用权抗辩权”，专利法第69条规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。
由于先用权抗辩对于被控侵权人而言，证据要求比较苛刻，并且即使胜诉法律又同时要求其继续实施该项技术的范围较窄，被忽视的可能性较大，但是积极利用先用权抗辩不失为一项增大成功率的关键策略。
除上述五步应对策略外，常见的还有诉讼主体抗辩、合同抗辩、非生产经营目的抗辩、权利用尽抗辩、诉讼时效抗辩、Bolar例外、临时过境抗辩、禁止反悔原则抗辩、捐献原则抗辩等九种抗辩策略，笔者在此不做赘述。考虑到中国大陆地区司法审判的速度远远超过美、英等动辄4、5年的时长，司法审判能力水平不断提升，判赔额度加大，越来越多的跨国巨头开始选择中国作为知识产权诉讼的主战场，如三星VS 苹果、高通VS 苹果等。总的来看，提前注意到这一变化的人开始适应并且得到了利益，而对这种变化不敢相信的人却丧失了良机。积极认识到当今中国知识产权发展现状，涉诉后积极进行五步应对策略的实施，相信在进入打击侵犯知识产权新时代的大背景下可以游刃有余。
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作者简介：李洪江律师是观韬中茂合伙人、专利代理人，现为最高院知识产权案例指导基地专家、全国双打办专家库成员。曾就读于中国石油大学、北京大学知识产权学院、美国芝加哥肯特法学院，曾就职于国家知识产权局。在专利侵权、无效、商业秘密、不正当竞争、技术合同，尤其在医疗器械、电子商务、网络游戏等知识产权维权方面具有丰富经验。先后在《中国知识产权报》、《中国发明与专利》、《电子知识产权》等发表论文数十篇，接受新华社、《金融时报》等采访近百次，出版《中国企业海外亮剑》一书，参与国家知识产权局研究课题《检索报告制度的实施与完善》等，2017年3月为国务院研究室提供知识产权咨询。
李洪江
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