观韬解读 | 员工竞业限制事宜常见问题解答系列（八）
作者：胡庆海 杨晓荷 黄晓晴 蔡展铧
近年来，在那些科技含量高、竞争激烈、人才流动频繁的行业领域，竞业限制日益成为企业在用工管理中的重点关注事项。用人单位为了更有效地保护自身的商业秘密与知识产权、增强人才竞争优势，往往会选择与劳动者签署竞业限制协议，约定劳动者在终止或解除劳动合同后不超过两年的时间内不得从事与原用人单位相竞争的工作。
随着竞业限制在实践中的应用日益广泛，关于竞业限制管理的相关问题也日渐增多，我们也在日常执业过程中遇到了很多类似的咨询，涉及到竞业限制适用对象、协议内容、期限、经济补偿金及违反竞业限制违约金等诸多方面。比如，用人单位可以与哪些劳动者约定竞业限制？用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务是否需要签订竞业限制协议、是否需支付经济补偿金？竞业限制经济补偿金应当如何约定支付金额标准、支付时间及方式？违反竞业限制违约金应当如何约定？用人单位如何搜集与证明劳动者违反竞业限制义务？等等。
同时，竞业限制在实践中也可能涉及到各类复杂情形，竞业限制协议的签订和履行也存在诸多值得关注之处。无论用人单位，还是劳动者，稍有疏忽就有可能在签订和履行竞业限制协议时“踩坑”，从而产生劳动纠纷。
比如，有的用人单位在所有劳动者入职时，不考虑劳动者在今后履职时接触本单位核心商业秘密的程度，甚至也未考虑本单位是否安排了支付相关经济补偿金的预算，却无一例外地与所有劳动者签订竞业限制协议文本。这种情况不当扩大了承担竞业限制的人员范围，损害了部分劳动者的自主就业权，也对用人单位自身的用工管理造成了一定的困扰。
又如，劳动者承担的竞业限制义务是一种协议安排。有的用人单位没有对本单位内部的竞业限制管理事宜进行统筹规划，办事流程缺乏前瞻性。对于新入职人员，用人单位没有在其入职前就明确告知其离职后将需要承担竞业限制，待其入职一段时间后才向劳动者提出竞业限制要求，遭到劳动者直接拒绝，双方产生纠纷。而对于已经长期在职的人员，用人单位与劳动者在职期间并未就竞业限制进行充分沟通并签署竞业限制协议，等到劳动者离职时，用人单位再临时提出竞业限制要求，这时候为时已晚，劳动者完全可以予以拒绝。
也有劳动者明知自身负有竞业限制义务，在原单位竞争对手的拉拢下，在竞业限制期限内到竞争对手处应聘入职，并由新单位提供诸多的“方便”，在职场上协助该员工隐蔽其身份，等等。这种情形，实际上是新用人单位和劳动者通过违反诚信的方式，故意串通，违反劳动者签订的竞业限制协议。这种行为极不体面，极端情况下新用人单位和劳动者可能涉嫌共同实施侵犯商业秘密犯罪，其中的法律风险不可忽视。
坊间更有用人单位明知劳动者负有竞业限制义务，在安排该劳动者入职时，采取所谓风险屏蔽措施，例如让劳动者例行签署一份关于对前用人单位不负竞业限制义务的声明书，一旦发生讼争，新用人单位有可能主张自身“不知情”而免责，从而将风险全部甩给劳动者。在这种情况下，劳动者是否具备较高的自我保护意识，就非常关键了。
竞业限制是用人单位通过承担规定或约定的经济补偿金来对员工离职后的就业权进行适当的限制，避免员工在规定的期限（不超过2年）内为竞争对手服务。竞业限制在一定程度上阻碍了劳动力这一生产要素在市场上的自由流动，具有其负面作用，且在实践中管理难度较大。如何正确适用竞业限制并合理界定劳资双方之间的权利义务，成为了用人单位和劳动者共同关心的话题。我们认为，劳动者要在职场上行稳致远，用人单位要在商场上基业长青，都需要恪守诚信、依法行事。这就要求双方具备关于竞业限制的基本法律常识，清楚其中的风险边界和诚信要求。
我们结合自身的从业经验，以典型判例为基础对竞业限制实务中的常见问题进行了简要的解答。这些解答不是正式的法律意见，并且也可能存在不妥当甚至错误之处，因此，仅供大家参考，并请大家指教。
如您发现有任何错误或可商榷之处，欢迎通过胡庆海律师的电子邮件（huqh@guantao.com）与我们交流。
15. 用人单位制定的竞业限制协议文本在约定劳动者承担的违约金标准时应当注意哪些问题？
《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规对竞业限制违约金的金额及标准并没有明确规定，双方可以在自主自愿的基础上进行合理约定。
实践中有些用人单位出于所谓“威慑”劳动者的目的，往往在竞业限制协议中约定劳动者根本无力承担的巨额违约金，这种做法既损害了双方之间的互信基础，在实践中也不具备可行性。因此，当双方发生纠纷、用人单位要求劳动者支付过高金额的违约金时，劳动者通常会主张约定的违约金数额过高，请求司法机关予以调整。此时司法机关会就双方约定的违约金是否合理进行审查，对明显不合理的违约金，法院在综合考虑竞业限制补偿金的数额、劳动者违约行为的情节、给用人单位带来的损失、劳动者非法获益的数额等因素的基础上，会根据个案综合平衡双方利益，酌情予以调整。
此外，如果用人单位与劳动者约定了竞业限制协议，但双方未约定违反竞业限制的违约金。此时，由于违约金是约定责任而非法定责任，在双方对此没有约定的情况下，不能适用违约金条款。在此情况下，虽然用人单位可依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条要求劳动者对其违反竞业限制协议给用人单位造成的损失承担赔偿责任，但用人单位需对其所遭受损失的具体金额承担举证责任。而在实践中，用人单位通过证据对损失金额进行证明往往具有很大的难度。
因此，我们建议，在竞业限制协议中，用人单位应当就劳动者承担违约金的标准、数额及计算方式等进行明确约定，而不宜仅仅使用“全部收益”、“全部损失”、“一方所获全部收益”、“给另一方造成的全部损失”之类的笼统用语，导致事实上没有违约金条款。
同时，用人单位在竞业限制协议中设定违约金条款时，应充分考虑违约金数额的合理性，综合劳动者的工作岗位、涉密情况、工资收入、竞业限制补偿金额等因素合理确定。
16. 用人单位提供的竞业限制协议文本所表述的竞业范围超出了自身营业执照登记的营业范围，这种竞业范围的约定是否有效？
竞业限制协议对于竞业范围的约定，不应拘泥于工商登记的营业范围，而应当以用人单位的实际经营范围作为判断标准。
如果用人单位在竞业限制协议中对竞业范围的约定超出了其注册的经营范围，但其实际确有经营该项业务，该约定合法有效。在纠纷发生时，用人单位应承担其实际经营该项业务的举证责任。
最高院发布的指导性案例中提到：“在审查劳动者是否违反了竞业限制义务时，应当全面客观地审查劳动者自营或者入职公司与原用人单位之间是否形成竞争关系。一方面考虑到实践中往往存在企业登记经营事项和实际经营事项不相一致的情形，另一方面考虑到经营范围登记类别是工商部门划分的大类。竞争关系的审查，不应拘泥于营业执照登记的经营范围，否则对劳动者抑或对用人单位都可能造成不公平。故在具体案件中，还可以从两家企业实际经营的内容是否重合、服务对象或者所生产产品的受众是否重合、所对应的市场是否重合等多角度进行审查，以还原事实之真相，从而能兼顾用人单位和劳动者的利益，以达到最终的平衡。”由此可见，人民法院在审查竞业限制纠纷案件时，审查劳动者自营或者新入职单位与原用人单位是否形成竞争关系，不仅会从依法登记的经营范围是否重合进行认定，还将结合实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合进行判断。参见：王某诉万某信息技术股份有限公司竞业限制纠纷案〔上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终12282号民事判决书，最高人民法院发布第34批指导案例之二——指导性案例190号〕。
我们建议，用人单位在与劳动者约定竞业限制范围时，除营业执照载明的经营范围外，可以增加营业执照中未载明但用人单位实际经营的业务范围。同时，用人单位也应当及时更新其在市场监督管理部门登记的业务范围。