观韬解读 | 员工竞业限制事宜常见问题解答系列（二）
作者：胡庆海 杨晓荷 黄晓晴 蔡展铧
近年来，在那些科技含量高、竞争激烈、人才流动频繁的行业领域，竞业限制日益成为企业在用工管理中的重点关注事项。用人单位为了更有效地保护自身的商业秘密与知识产权、增强人才竞争优势，往往会选择与劳动者签署竞业限制协议，约定劳动者在终止或解除劳动合同后不超过两年的时间内不得从事与原用人单位相竞争的工作。
随着竞业限制在实践中的应用日益广泛，关于竞业限制管理的相关问题也日渐增多，我们也在日常执业过程中遇到了很多类似的咨询，涉及到竞业限制适用对象、协议内容、期限、经济补偿金及违反竞业限制违约金等诸多方面。比如，用人单位可以与哪些劳动者约定竞业限制？用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务是否需要签订竞业限制协议、是否需支付经济补偿金？竞业限制经济补偿金应当如何约定支付金额标准、支付时间及方式？违反竞业限制违约金应当如何约定？用人单位如何搜集与证明劳动者违反竞业限制义务？等等。
同时，竞业限制在实践中也可能涉及到各类复杂情形，竞业限制协议的签订和履行也存在诸多值得关注之处。无论用人单位，还是劳动者，稍有疏忽就有可能在签订和履行竞业限制协议时“踩坑”，从而产生劳动纠纷。
比如，有的用人单位在所有劳动者入职时，不考虑劳动者在今后履职时接触本单位核心商业秘密的程度，甚至也未考虑本单位是否安排了支付相关经济补偿金的预算，却无一例外地与所有劳动者签订竞业限制协议文本。这种情况不当扩大了承担竞业限制的人员范围，损害了部分劳动者的自主就业权，也对用人单位自身的用工管理造成了一定的困扰。
又如，劳动者承担的竞业限制义务是一种协议安排。有的用人单位没有对本单位内部的竞业限制管理事宜进行统筹规划，办事流程缺乏前瞻性。对于新入职人员，用人单位没有在其入职前就明确告知其离职后将需要承担竞业限制，待其入职一段时间后才向劳动者提出竞业限制要求，遭到劳动者直接拒绝，双方产生纠纷。而对于已经长期在职的人员，用人单位与劳动者在职期间并未就竞业限制进行充分沟通并签署竞业限制协议，等到劳动者离职时，用人单位再临时提出竞业限制要求，这时候为时已晚，劳动者完全可以予以拒绝。
也有劳动者明知自身负有竞业限制义务，在原单位竞争对手的拉拢下，在竞业限制期限内到竞争对手处应聘入职，并由新单位提供诸多的“方便”，在职场上协助该员工隐蔽其身份，等等。这种情形，实际上是新用人单位和劳动者通过违反诚信的方式，故意串通，违反劳动者签订的竞业限制协议。这种行为极不体面，极端情况下新用人单位和劳动者可能涉嫌共同实施侵犯商业秘密犯罪，其中的法律风险不可忽视。
坊间更有用人单位明知劳动者负有竞业限制义务，在安排该劳动者入职时，采取所谓风险屏蔽措施，例如让劳动者例行签署一份关于对前用人单位不负竞业限制义务的声明书，一旦发生讼争，新用人单位有可能主张自身“不知情”而免责，从而将风险全部甩给劳动者。在这种情况下，劳动者是否具备较高的自我保护意识，就非常关键了。
竞业限制是用人单位通过承担规定或约定的经济补偿金来对员工离职后的就业权进行适当的限制，避免员工在规定的期限（不超过2年）内为竞争对手服务。竞业限制在一定程度上阻碍了劳动力这一生产要素在市场上的自由流动，具有其负面作用，且在实践中管理难度较大。如何正确适用竞业限制并合理界定劳资双方之间的权利义务，成为了用人单位和劳动者共同关心的话题。我们认为，劳动者要在职场上行稳致远，用人单位要在商场上基业长青，都需要恪守诚信、依法行事。这就要求双方具备关于竞业限制的基本法律常识，清楚其中的风险边界和诚信要求。
我们结合自身的从业经验，以典型判例为基础对竞业限制实务中的常见问题进行了简要的解答。这些解答不是正式的法律意见，并且也可能存在不妥当甚至错误之处，因此，仅供大家参考，并请大家指教。
如您发现有任何错误或可商榷之处，欢迎通过胡庆海律师的电子邮件（huqh@guantao.com）与我们交流。
3. 用人单位可以和在本单位任职的哪些人员约定竞业限制？
答：《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”
关于高级管理人员，根据《中华人民共和国公司法》（2023年修正，2024年7月1日施行）第二百六十五条第一项的规定，高级管理人员通常是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。而对于“高级技术人员”、“其他负有保密义务的人员”，现行法律法规没有明确定义，实务中往往需要用人单位结合劳动者的工作岗位、工作职责、劳动者掌握的技术或商业秘密等因素来综合判定。因此，用人单位在确定是否与劳动者签订竞业限制协议时，可以从劳动者的岗位性质、工作内容等出发，考虑其在工作过程中是否有接触或者掌握本单位商业秘密或与知识产权有关的保密事项，进而判定其是否属于上述竞业限制的适用对象、确定是否与其签署竞业限制协议。
在竞业限制的适用对象上，当前的劳动法律法规赋予了用人单位在一定范围内根据自身的生产经营需要自主确定与哪些劳动者签订竞业限制协议的权利。竞业限制的立法目的，主要是保护用人单位的商业秘密和竞争优势。同时，竞业限制制度作为一种平衡机制，在保护用人单位的商业秘密和竞争优势的同时，也应当尊重劳动者择业自由。因此，竞业限制的适用对象应当仅仅限于对本单位负有相应保密义务的劳动者。用人单位在竞业限制协议中具体明确前述“高级技术人员”、“其他负有保密义务的人员”的范围是很有必要的。同时，用人单位也不应当将竞业限制的适用对象不当扩大至实际上并不承担保密义务的其他劳动者。
值得注意的是，在司法实践中，当用人单位与劳动者就竞业限制适用主体身份发生争议，劳动者以其不属于竞业限制适用对象而主张竞业限制协议无效时，用人单位需要举证证明劳动者属于上述《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十四条第一款规定的三类人员，如不能证明，双方签订的竞业限制协议可能被认定为无效。如在2022年河南省高级人民法院、河南省人力资源和社会保障厅联合发布的劳动争议典型案例9中提到：“竞业限制的人员应当是确实或有条件知悉用人单位商业秘密的人员，一般包括用人单位的高级管理人员、研究开发人员及技术员工、管理部门人员、财会、秘书人员、重要岗位的工人等。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条明确规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对于违法的竞业限制协议条款，应属于无效条款。”
因此，我们原则上建议用人单位在与劳动者约定竞业限制义务时应以上述法律规定的三类人员为限，可以结合本单位的行业特征和岗位分布来具体明确其人员范围，以达到妥善保护自身的商业秘密的目的为限，而不应当任意扩张适用范围，以免不当地限制劳动者的自主就业权。
4. 用人单位能否在竞业限制协议中与劳动者约定由其近亲属一并承担竞业限制义务？
答：竞业限制协议作为一种合同，除非法律法规有特殊规定，也应当符合合同相对性原则。因此，竞业限制协议通常不应当约束缔约人以外的第三方。用人单位将竞业限制义务的人员范围扩大至劳动者的近亲属，显然违反了合同相对性原则，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十四条关于竞业限制人员范围的规定。
实际上，用人单位与劳动者约定由其近亲属一并承担竞业限制义务的条款，其本意通常是为了约束劳动者通过其近亲属作为隐蔽来规避竞业限制义务的不诚信行为，约束的主体其实仍然是劳动者本人。
实践中，确实存在个别劳动者利用其近亲属作为隐蔽来实施违反竞业限制义务的情形。我们认为，作为对劳动者本人的限制措施，用人单位和劳动者可以在竞业限制协议中增加约束劳动者通过其近亲属来隐蔽实施竞业行为的限制条款——即在劳动者无法作出合理解释的情况下，推定劳动者本人实际知悉、参与了其近亲属实施的竞业行为。
如浙江省杭州市萧山区人民法院有判例认为：“双方争议的条款5.4.3条约定原告近亲属从竞争性单位处获取任何报酬（包括但不限于以薪酬、报酬、劳务费用、分红、报销等任何名义）或获得旅游、实物、购物卡、消费卡、报销等好处，而原告不能提供合理说明的，视为原告从事竞业行为及违反竞业限制义务。从该条实质上理解，其并非直接限制近亲属的行为，而旨在避免原告以他人的名义规避竞业限制，该条也设置原告合理说明的机会。故本案原告是否违反竞业限制义务，应结合被告主张的原告违反竞业限制的具体情形，以及近亲属基于亲近程度不同从而产生的财产关系的关联度，并考虑原告说明的合理性，予以综合判断。”参见：吴某与杭州某某企业信息咨询有限公司竞业限制纠纷案〔浙江省杭州市萧山区人民法院（2021)浙0109民初22584号民事判决书〕。
再如，北京市通州区人民法院有判例认为：“夫妻婚姻关系存续期间，夫妻一方进行投资、收益的行为，一般可以推定另一方参与投资经营行为，即使双方财产相互独立，但对于信息、渠道等仍存在共享。被告之妻任某某于2016年12月8日（被告在职期间）、2017年5月8日作为法定代表人及股东，分别投资设立了某某某科技公司及某某某工程公司，经营与原告同类业务，两家公司的经营状况及经营成果亦与被告密不可分，该种事实足以认定被告已构成违反竞业限制义务的行为，应当向原告支付违约金。”参见：北京某某某国际贸易有限公司与岳某劳动争议案〔北京市通州区人民法院（2018)京0112民初27850号民事判决书〕。
此外，上海市高级人民法院也有判例认为：“张某虽辩解谢某作为其家属与某某公司无任何关系，在竞业限制协议中并未约定张某的配偶同样存在竞业限制义务，法律亦未规定可以对家属同时进行竞业限制，且某某公司与某星公司的经营范围完全不一致,属于不同的领域，但张某本人长期从事医药行业工作，其配偶谢某未从事过生物、医药行业工作、根本不懂生物医药，却受让同属医药行业、公司名称涉及“生物科技”的某某公司的全部股份并担任该公司法定代表人之行为，足以引发合理怀疑，故原审法院基于此事实，结合张某与谢某之间系夫妻关系、某星公司与某某公司经营范围重叠明显之事实，认定张某违反竞业限制义务并无不当。”张某与上海某某制药技术装备有限公司竞业限制纠纷案〔上海市高级人民法院（2020）沪民申1057号民事裁定书〕。
综上，虽然竞业限制协议不能直接约束劳动者的近亲属，但可以明确约定禁止劳动者以其近亲属的名义作为隐蔽从事相关的竞业行为，并通过适当的条款推定其近亲属的竞业行为应当归属于劳动者本人。