观韬解读 | 简述我国软件出口相关管理制度
作者：尹颖 赵雨晴
前言：在鼓励国内企业“走出去”的大背景下，我国软件企业出口业务不断扩张，根据工信部运行监测协调局数据，2022年我国软件业务出口总额524.1亿美元，与此同时，在“贸易战”的背景下，软件出口业务受到的出口管制越来越严格，根据我国现行法律法规，软件出口业务受到技术出口禁限管理制度、出口管制制度两方面的规制，本文将从以上两个角度讨论软件企业从事出口业务时的业务合规问题。1
一、技术出口禁限管理制度
技术出口禁限管理制度以《中华人民共和国技术进出口管理条例》（行政法规）为上位法，旨在“规范技术出口管理，维护技术出口秩序，促进国民经济和社会发展”。技术出口禁限管理制度的国家级主管部门主要是商务部服务贸易和商贸服务业司。
（一）技术出口禁限管理制度中的软件出口管理
《软件出口管理和统计办法》第二条通过明确规定“软件出口”的内涵外延从而统一了原对外贸易经济合作部[1]、国家外汇管理局、国家统计局等五部门对“软件出口”的认定和统计标准。根据该办法，软件出口是指依照《中华人民共和国对外贸易法》从事对外经贸经营活动的法人和其他组织，采取通关或网上传输方式向境外出口软件产品、转让软件技术和提供相关服务，包括：（一）软件技术的转让或许可；（二）向用户提供的计算机软件、信息系统或设备中嵌入的软件或在提供计算机信息系统集成、应用服务等技术服务时提供的计算机软件；（三）信息数据有关的服务交易。包括：数据开发、储存和联网的时间序列、数据处理，制表及按时间（即小时）计算的数据处理服务、代人连续管理有关设备、硬件咨询、软件安装，按客户要求设计、开发和编制程序系统、维修计算机和边缘设备，以及其他软件加工服务；（四）随设备出口等其它形式的软件出口。
不属于国家限制出口技术或者国家秘密技术的软件，软件出口企业应当签署书面的《软件出口合同》，并在该合同正式生效后，在“软件出口合同登记管理中心”对软件出口合同进行在线登记，并按属地原则，持生效的软件出口合同正本到当地外经贸厅（委、局）领取《软件出口合同登记证书》。有义务办理软件出口合同登记的主体是签署《软件出口合同》的当事人中作为软件出口企业的一方。生效的《软件出口合同》以及《软件出口合同登记证书》是软件出口企业办理海关通关、出口收汇核销、出口退税（若为以“海关通关方式”出口软件），或者结汇或入账手续（若为以“网上传输方式”出口软件）的必备文件和重要依据。
属于国家限制出口技术清单、国家秘密技术清单中的软件技术和产品的出口，应按照《限制出口技术管理办法》和《国家秘密技术出口审查规定》[2]执行。[3]
（二）技术出口禁限管理制度中的技术出口管理
技术出口是指从中华人民共和国境内向中国人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为，包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。可见，“技术出口”强调的是技术从境内向境外的转移，而在境外接受技术转移的一方的国籍不是认定是否构成软件出口的标准之一。
技术出口禁限管理制度将拟出口技术分为禁止出口、限制出口和可自由出口的技术三类；其中，属于禁止出口的技术，不得出口，属于限制出口的技术，实行许可证管理，未经许可不得出口。属于禁止出口、限制出口的技术，列在《中国禁止出口限制出口技术目录（2008修订）》及《商务部、科技部公告2020年第38号—关于调整发布<中国禁止出口限制出口技术目录>的公告》中。属于自由出口的技术，则实行合同登记管理，出口属于自由出口的技术，合同自依法成立时生效，不以登记为合同生效的条件。
（三）自由出口软件的合同登记与自由出口技术的合同登记之间的关系
从当前的监管实务来看，商务部一般倾向于建议软件出口企业办理技术进出口登记。商务部对“技术出口”的判断不局限于法规中列举的技术出口形式，而是更加注重实质判断，如果将软件整体作为一个产品出口，不进行一次性技术许可，但是使用者实际上能够接触到源代码/底层技术，也属于技术出口，因为企业很难保证不出现前述的情况。实务中，很多软件企业为进行软件出口向商务部门办理了技术出口登记。
主要法律依据：《中华人民共和国技术进出口管理条例（2020修订）》《软件出口管理和统计办法》。
二、出口管制制度
我国的出口管制制度以《中华人民共和国出口管制法》（法律）为上位法，旨在“维护国家安全和利益，履行防扩散等国际义务，加强和规范出口管制”。出口管制制度对受规制主体、管制物项、出口行为实施管制，其国家级主管部门主要是商务部产业安全与进出口管制局。
（一）出口管制制度的三重维度
三重维度 | 具体内容 | 管制措施 |
受规制主体 | a) 出口经营者； b) 为进出口活动提供服务的第三方（包括提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的第三方）； c) （境外）进口商和最终用户。 | 管控名单、“不可靠实体清单” |
管制物项 | a) 两用物项、军品、核； b) 其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项； c) 物项相关的技术资料等数据。 | 出口许可、管制清单、禁运 |
出口行为 | a) 管制物项的出口，即：（1）从中华人民共和国境内向境外转移管制物项，以及（2）中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项。[4] b) 管制物项的过境、转运、通运、再出口； c) 从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口。 |
（二）管控名单措施对软件出口的限制
进口商和最终用户若有下列情形之一，会被列入管控名单：（一）违反最终用户或者最终用途管理要求的；（二）可能危害国家安全和利益的；（三）将管制物项用于恐怖主义目的的。列入管控名单的进口商和最终用户可能被采取禁止、限制有关管制物项交易，责令中止有关管制物项出口等必要的措施。
出口经营者不得违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易；若在特殊情况下确需与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易的，可以向国家出口管制管理部门提出申请。列入管控名单的进口商、最终用户经申请符合条件的，可以被移出管控名单。
因此，国内软件企业及其代理商在向特定进口商或最终用户出口软件之前，应对其是否已被列入管控名单并且尚未被移出进行尽职调查，以确保后续可能发生的软件出口行为不存在相应合规风险。
（三）“不可靠实体清单”措施对软件出口的规制
“不可靠实体清单”是根据《不可靠实体清单规定》（部门规章）而建立的包括清单及相应措施在内的一整套制度，旨在“维护国家主权、安全、发展利益，维护公平、自由的国际经贸秩序，保护中国企业、其他组织或者个人的合法权益”。
进口商和最终用户若为外国实体（包括外国企业、其他组织或者个人），如果在国际经贸及相关活动中实施系列行为，将被列入不可靠实体清单：（一）危害中国国家主权、安全、发展利益；（二）违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益。
列入不可靠实体清单的外国实体可能被采取限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动、等一系列处理措施中的一项或者多项措施，并予以公告。列入不可靠实体清单的进口商、最终用户符合条件的，可以被移出不可靠实体清单。
因此，国内软件企业及其代理商在向特定进口商或最终用户出口软件之前，应对其是否已被列入不可靠实体清单并且尚未被移出进行尽职调查，以确保后续可能发生的软件出口行为不存在相应合规风险。
三、出口许可、管制清单、禁运等管制措施对软件出口的影响
我国对管制物项的出口实行许可制度：出口管制清单所列管制物项或者临时管制物项，出口经营者应当向国家出口管制管理部门申请许可。出口管制清单所列管制物项以及临时管制物项之外的货物、技术和服务，出口经营者知道或者应当知道，或者得到国家出口管制管理部门通知，相关货物、技术和服务可能存在以下风险的，应当向国家出口管制管理部门申请许可：（一）危害国家安全和利益；（二）被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具；（三）被用于恐怖主义目的。出口经营者无法确定拟出口的货物、技术和服务是否属于《出口管制法》规定的管制物项，向国家出口管制管理部门提出咨询的，国家出口管制管理部门应当及时答复。
当前的出口管制清单主要包括：《2023年度<两用物项和技术进出口许可证管理目录>》《军品出口管理清单》。
根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要，管制物项有可能被实施较之于出口许可制度更为严厉的禁运制度，相应措施包括：（1）禁止相关管制物项的出口，（2）禁止相关管制物项向特定目的国家和地区的出口，（3）禁止相关管制物项向特定组织和个人出口。
因此，国内软件企业及其代理商在出口软件之前，应对软件是否在当前的出口管制清单中，以及（如果在该等清单中）是否被采取了禁运措施进行尽职调查；若经核实应当申请出口许可，应及时依法申请许可。
主要法律依据：《中华人民共和国出口管制法》《不可靠实体清单规定》。
[1] 2003年，对外贸易经济合作部与国家经济贸易委员会内负责贸易的部门合并成中华人民共和国商务部。
[2] 国家秘密技术的出口不在本文讨论的范围内。
[3] 见《软件出口管理和统计办法》（外经贸技发〔2001〕604号，部门规范性文件，自2001年10月25日起施行，现行有效）第二条。
[4] 该第（2）种情形并未限定“提供”行为发生的地点，因此，业界普遍认为，在文义上能够同时涵盖或涉及“视同出口（deemed export）”“境内转移（in-country transfer）”和“再出口（re-export）”三类“出口”行为。