劳动法上竞业限制事宜常见问题解答
前言
近年来，竞业限制日益成为用人单位用工管理中常用的措施，尤其是互联网、IT、高端制造业等科技含量高、竞争激烈、人才流动频繁的行业领域。用人单位为了更有效地保护自身的商业秘密与知识产权、增强人才竞争优势，往往会选择与劳动者签署竞业限制协议，约定劳动者在终止或解除劳动合同后不超过两年的时间内不得从事与原用人单位相竞争的工作。
随着竞业限制在实践中的应用日益广泛，关于竞业限制管理的相关问题也日渐增多，我们也在日常执业过程中遇到了很多类似的咨询，涉及到竞业限制适用对象、协议内容、期限、经济补偿金及违反竞业限制违约金等诸多方面。比如，用人单位可以与哪些劳动者约定竞业限制？用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务是否需要签订竞业限制协议、是否需支付经济补偿金？竞业限制经济补偿金应当如何约定支付金额标准、支付时间及方式？违反竞业限制违约金应当如何约定？用人单位如何搜集与证明劳动者违反竞业限制义务？等等。
同时，竞业限制在实践中也可能涉及到各类复杂情形，竞业限制协议的签订和履行也存在诸多法律风险点。无论用人单位，还是劳动者，稍有疏忽就有可能在签订和履行竞业限制协议时“踩坑”，从而产生劳动纠纷。
比如，有的用人单位在所有劳动者入职时未经审查无一例外地签订了竞业限制协议文本。在劳动者离职时，用人单位根本无意让其履行竞业限制义务，但又因管理疏忽并未明确通知劳动者解除竞业限制协议。离职一段时间以后，有劳动者依据入职时例行签订的竞业限制协议要求用人单位支付经济补偿金，而用人单位自始至终根本没有准备这笔预算。此类劳动纠纷屡屡发生，用人单位往往需要为自身合同管理方面的漏洞买单。
又如，有的用人单位没有对本单位内部的竞业限制管理事宜进行统筹规划。对于新入职人员，用人单位没有在其入职前就明确告知其离职后将需要承担竞业限制，待其入职一段时间后再向劳动者提出竞业限制要求，遭到劳动者直接拒绝，双方产生纠纷。而对于已经长期在职的人员，用人单位与劳动者在职期间并未就竞业限制进行充分沟通并签署竞业限制协议，等到劳动者离职时，用人单位再临时提出竞业限制要求，这时候为时已晚，劳动者完全可以予以拒绝。
也有劳动者明知自身负有竞业限制义务，在原单位竞争对手的拉拢下，在竞业限制期限内到竞争对手处应聘入职，并由新单位提供诸多的“方便”，在职场上协助该员工隐蔽其身份，等等。这种情形，实际上是新用人单位和劳动者通过违反诚信的方式，故意串通违反劳动者签订的竞业限制协议。这种行为极不体面，极端情况下新用人单位和劳动者可能涉嫌共同实施侵犯商业秘密犯罪，其中的法律风险不可忽视。
此外，据说坊间更有用人单位明知劳动者负有竞业限制义务，在安排该劳动者入职时，采取所谓风险屏蔽措施，例如让劳动者例行签署一份关于对前用人单位不负竞业限制义务的声明书，一旦发生讼争，新用人单位有可能主张自身“不知情”而免责，从而将风险全部甩给劳动者。在这种情况下，劳动者是否具备较高法律知识水平和充分的自我保护意识，就非常关键了。
如何正确适用竞业限制并有效防范可能存在的种种法律风险，成为了用人单位和劳动者共同关心的话题。我们认为，劳动者要在职场上行稳致远，用人单位要在商场上基业长青，都需要恪守诚信、依法行事。这就要求双方具备关于竞业限制的基本法律常识，清楚其中的风险边界和诚信要求。
本团队从现行劳动法律法规出发，结合近年相关司法裁判实践，对竞业限制实务中的常见问题进行了简要的解答。这些解答不是正式的法律意见，并且也可能存在不妥当甚至错误之处。因此，仅供大家参考，并请大家指教。
如您发现有任何错误或可商榷之处，欢迎通过胡庆海律师的电子邮件（huqh@guantao.com）与我们交流。
问题目录
1. 公司法规定的高级管理人员对公司的竞业禁止义务和劳动法规定的劳动者对用人单位的竞业限制义务有何区别？
2. 合伙企业的合伙人之间、合伙人与合伙企业之间，以及公司股东之间、股东与其所持股公司之间的竞业禁止（同业竞争）约定，与劳动法上用人单位和劳动者约定的竞业限制有何区别？
3. 用人单位可以和在本单位任职的哪些符合条件的人员约定竞业限制？
4. 用人单位能否与劳动者约定由其近亲属一并承担竞业限制义务？
5. 用人单位是否可以与其返聘的已退休人员等劳务关系主体签署竞业限制协议？
6. 用人单位能否与劳动者约定其关联公司的营业范围也属于竞业范围？
7. 用人单位需要与拟聘用的新入职人员签订竞业限制协议的，是否需要将劳动者同意离职后承担竞业限制作为录用条件之一，在劳动者入职前就确认这一事项？
8. 劳动者明知新用人单位与其原单位属于竞争对手，而在入职前没有如实陈述其对原用人单位所负的竞业限制义务，可能承担何种法律风险？
9. 用人单位明知应聘人员正承担着竞业限制义务，而仍决定予以聘用并实际用工的，甚至与该劳动者串通规避劳动者负有的竞业限制义务，将会面临何种法律风险？
10. 用人单位在经营过程中是否可以单方直接要求现有符合条件的已经长期在职的劳动者承担竞业限制义务？
11. 用人单位要求劳动者在任职期间承担竞业限制义务，是否可以与劳动者签署竞业限制协议？是否需要支付经济补偿金？能否约定由劳动者承担违约金？
12. 竞业限制协议约定经济补偿金的法定最低标准是什么？
13. 用人单位能否约定在职期间每月发放的工资中已经包含了劳动者离职后承担竞业限制义务的经济补偿金？
14. 用人单位能否用限制性股票、股票期权等非直接支付货币的形式向劳动者支付承担竞业限制义务的经济补偿金？
15. 用人单位制定的竞业限制协议文本，应当如何合理确定违约金的标准？
16. 用人单位提供的竞业限制协议约定的竞业范围超出了自身营业执照登记的营业范围，这种竞业范围的约定是否有效？
17. 竞业限制协议能否约定用人单位单方撤销竞业义务条款，即签订竞业限制协议后，只要单位在劳动者离职时发出撤销竞业限制要求，或径直通知竞业限制义务不生效的通知，竞业限制条款就不再有效？
18. 竞业限制协议能否约定由用人单位单方“激活”竞业义务的条款，即双方在竞业限制协议中是否可以明确约定，在劳动者离职时只有用人单位另行发出要求承担竞业限制义务的通知，竞业限制条款才能生效？
19. 签署了竞业限制协议的劳动者，在离职第一个月之后仍没有收到用人单位按约定应当支付的月度经济补偿金，劳动者可以如何应对？
20. 用人单位能否根据自身的经营需要，在竞业限制期限内不经协商单方随时通知劳动者解除竞业限制协议？
21. 用人单位与劳动者签署竞业限制协议，劳动者在离职后超过3个月仍未收到任何经济补偿金，劳动者是否就可以不再受竞业限制协议约束？在这种情况下，劳动者径行到原用人单位的竞争对手处任职，是否属于解除竞业限制协议？
22. 用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定劳动者在离职后承担汇报义务，如汇报用人单位名称、社保信息、工资支付主体等，劳动者违反任职汇报义务的，用人单位能否以此为由暂停支付竞业限制经济补偿？
23. 负有竞业限制义务的劳动者在离职后入职原用人单位的竞争对手的供应商或客户，是否属于违反竞业限制义务的情形？
24. 负有竞业限制义务的劳动者在离职后故意“失踪”，注销原工资账户、停用原通讯联系方式，导致用人单位无法支付经济补偿金的，用人单位应当如何应对？
25. 竞业限制协议能否约定劳动者违反竞业限制义务时承担用人单位因维权发生的律师费、调查费等合法、合规及合理的费用？
26. 如果劳动者主张其与用人单位书面约定的竞业限制违约金过高，要求裁判机关调整，而用人单位提出相反的主张，裁判机关将如何行使其裁量权进行调整？
27. 劳动者主张其不应当承担任何违约金，而裁判机关认为劳动者应当承担违约金，同时裁判机关也认为竞业限制协议约定的违约金过高，裁判机关是否可以不经当事人申请，直接对违约金数额做出调整？
28. 劳动者违反了竞业限制协议，但用人单位没有任何证据证明其因此而遭受了经济损失，劳动者是否仍需承担违约金责任？
29. 在竞业限制劳动纠纷案件中，劳动者主张其不应当承担竞业限制违约金的举证及论证思路是什么？
30. 在竞业限制劳动纠纷案件中，用人单位主张其不应向劳动者支付经济补偿金的举证及论证思路是什么？
31. 用人单位在劳动者离职后，通过秘密地跟踪拍摄等手段对劳动者违反竞业限制约定的行为进行取证，有何法律风险？
32. 用人单位是否可以在劳动者的离职证明中注明该离职人员在离职后2年内负有竞业限制义务？
问题解答
1. 公司法规定的高级管理人员对公司的竞业禁止义务和劳动法规定的劳动者对用人单位的竞业限制义务有何区别？
答：《中华人民共和国公司法》(2018年修正)第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……（七）擅自披露公司秘密……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”这里规定的董事和高级管理人员对公司承担的竞业禁止义务，旨在禁止董事和高级管理人员利用其职务便利从事与所任职公司具有利益冲突的行为。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”这里规定的负有保密义务的劳动者对用人单位承担的竞业限制义务，侧重保护用人单位在商业秘密方面的利益，可以理解为一种升级了的保密措施——由用人单位支付必要的经济补偿金代价后，直接禁止劳动者在离职后2年内为竞争对手直接或间接地服务，以期阻止竞争对手获得本单位的商业秘密。
从上述法律规定来看，公司法上高级管理人员的竞业禁止义务和劳动法上的竞业限制义务在主体、适用范围、违约责任等方面都具有明显的差别，具体如下：
（1）二者的适用主体不同。就自然人一方，公司法上规定的竞业禁止义务主体除了高级管理人员外，还有公司董事；高级管理人员和董事，作为公司组织架构中的人员，依法向董事会及股东会承担忠诚、勤勉履职的义务，向其汇报、对其负责，避免利益冲突，是一种法定的聘任关系，与劳动者个人对用人单位承担的雇员义务不同。而劳动法的竞业限制义务主体是劳动者，而且限于劳动者中的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。此外，劳动法上的用人单位不仅仅包括公司，也包括其他的非法人组织、个体工商户、机关事业单位等。
（2）二者的性质不同。公司法规定高级管理人员承担的竞业禁止义务是法定义务，限于公司法规定的范围，公司无需对此向高级管理人员额外支付货币对价，在法律形式上看是无偿的；而劳动法规定的由劳动者离职后承担的竞业限制义务属于约定义务，由用人单位与劳动者约定竞业限制的范围，用人单位应当支付规定的经济补偿金作为对价。
（3）二者的竞业限制时间不同。公司法上的高级管理人员对公司的竞业禁止义务是源于其在职期间在公司担任的管理职务，公司为了限制高管人员利用职务的便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会而设置的，因此，公司法上对高管人员的竞业禁止属于在职期间的限制；而对于劳动法上的竞业限制，用人单位可以与劳动者同时约定在职期间及离职后2年内的竞业限制义务，但目前的劳动法律法规明确规定的主要是劳动者离职后的竞业限制义务。
（4）二者的法律责任不同。若公司法上的高级管理人员违反法定的竞业禁止义务，则其所得收入归公司所有；而劳动法上负有竞业限制义务的人员违反竞业限制义务时，则除了应当返还已经支付的经济补偿金外，还应当按约定向用人单位支付违约金。
我国劳动法和公司法各自平行，对于同时具有高级管理人员（或董事身份）和劳动者身份的任职人员，在竞业限制方面缺乏协调性规定。公司经理、副经理及财务总监等高级管理人员本身也是劳动法上的劳动者。对此，应当平行理解、平行适用，用人单位在进行竞业事项管理时需要分别、独立地对相关事项进行判断，满足相应的法律法规要求。对于已经签署了竞业限制协议的劳动者，用人单位可以自主单方解除竞业限制协议，但双方应当理解，公司法上的竞业禁止义务及责任是不会被同时解除或豁免的。
2. 合伙企业的合伙人之间、合伙人与合伙企业之间，以及公司股东之间、股东与其所持股公司之间的竞业禁止（同业竞争）约定，与劳动法上用人单位和劳动者约定的竞业限制有何区别？
答：前者属于投资人之间基于发展共同事业的目的，通过投资协议自主约定或由监管部门特别规定的竞业（同业）禁止安排，旨在避免类似“另起炉灶”式的利益冲突行为，将投资人之间的资源集中到共同投资的企业中去；后者属于用人单位为了保护自身的商业秘密及相关竞争优势，与劳动者依法约定有偿支付经济补偿金的竞业限制安排，旨在确保在职劳动者的任职忠诚，并通过适当限制劳动者离职后不超过2年期间的就业权来保护自身的竞争优势。
（1）对于未在公开交易场所上市的股份有限公司及有限责任公司而言，公司法并未禁止股东从事同类业务，即股东本身并不当然具有法定的竞业禁止义务。但是，股东如同时担任公司的董事、高级管理人员，基于其任职关系就会产生法定的竞业禁止义务，应当按照公司法的规定遵守义务。同时，虽然股东未在公司担任董事、高级管理人员，而公司投资人之间认为确有必要时，则也可以通过股东协议、公司章程等方式自主约定股东之间、股东对所投资的公司承担禁止从事同类或竞争性业务的义务，以便确保共同事业目的的实现。
（2）对于合伙企业来说，《合伙企业法》第三十二条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”该条规定属于合伙企业法第二章普通合伙企业中的规定，因此，该规定是针对普通合伙企业设定的。《合伙企业法》第七十一条规定：“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。”从该规定可知，如合伙协议对有限合伙人未作出限制，则有限合伙人不存在同业竞争的限制义务，但合伙企业也可以特别约定由有限合伙人承担相应的禁止竞争义务。
（3）就上市公司而言，根据《上市公司证券发行管理办法》（2020年修正）第十条、《上市公司收购管理办法》（2020年修正）第十七条等相关规定，证券监管机构在审查拟上市公司是否符合上市条件时，会对控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行审查，禁止出现与发行人同业竞争的情形，其目的是禁止上市公司大股东、实际控制人等通过另起炉灶的方式损害上市公司及投资者利益。
综上，上市公司的控股股东、实控人及普通合伙企业的合伙人是负有法定同业竞争义务的，而普通股份有限公司、有限责任公司中的股东、有限合伙企业的有限合伙人在其并不担任董事、高级管理人员，并且也无特殊约定的情形下，并无规定的禁止同业竞争义务。
同时，显而易见，以上所说的合伙人之间、合伙人与合伙企业之间、股东之间、股东与持股公司之间的同业竞争义务，与劳动法意义上的竞业限制义务是不同的。劳动者承担的竞业限制义务属于约定的义务，基于用人单位与劳动者在合同存续期间的人身依附关系，用人单位可以根据自身需要选择是否与劳动者协商约定竞业限制义务，以避免劳动者离职后利用其在原用人单位掌握的技术、商业秘密损害原用人单位的合法利益。
问题是，由于我国的公司法、合伙企业法、劳动合同法之间缺乏协调性的规定，存在自然人的身份竞合时，往往会出现法律适用上的难题。例如：一名自然人同时是一家公司的股东、董事、经理或财务总监（高级管理人员），并签署了劳动合同，往往会出现上述不同类型的竞业禁止要求相互冲突或难以协调的情形。进一步例示，对于同时具有股东、董事身份的劳动者，用人单位与其签署了概括的竞业限制协议，但用人单位在其解除劳动关系离职后没有依法支付经济补偿金，此时该自然人作为劳动者可以按规定解除竞业限制协议，但其作为自然人股东与其他股东及目标公司之间的竞业禁止安排并不受影响，且其担任董事期间对公司承担的法定竞业禁止义务也不受影响。这种情况在实践中可能会出现违反企业管理常识的情况，需要特别留意。
我们认为，解决此类问题，需要在协议安排上，充分考虑不同法律法规相关竞业要求的异同，平行、独立地适用有关规定，同时兼顾各个法律条线的相关要求。
3. 用人单位可以和在本单位任职的哪些符合条件的人员约定竞业限制？
答：《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”
关于高级管理人员，根据《中华人民共和国公司法》(2018年修正)第二百一十六条第（一）项的规定，高级管理人员通常是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。而对于“高级技术人员”、“其他负有保密义务的人员”，现行法律法规没有明确定义，实务中往往需要结合劳动者的工作岗位、工作职责、掌握的技术或商业秘密等因素综合来判定。
由此可见，在竞业限制的适用对象上，当前的劳动法律法规赋予了用人单位在一定范围内根据自身的生产经营需要自主确定与哪些劳动者签订竞业限制协议的权利。但基于竞业限制的立法目的，主要是保护用人单位的商业秘密和竞争优势，竞业限制的适用对象应当限于可能接触或者掌握用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项、负有相应保密义务的劳动者，如高级研究开发人员、关键岗位的技术工人、高级营销人员、财务管理人员等，用人单位不应当将竞业限制的适用对象不当扩大范围至并不承担保密义务的其他劳动者。
因此，用人单位在考虑是否与劳动者签订竞业限制协议时，可以从劳动者的岗位性质、工作内容等出发，考虑其在工作过程中是否存在接触或者掌握本单位商业秘密或知识产权的保密事项的可能性，进而判定其是否属于上述竞业限制的适用对象、确定是否与其签署竞业限制协议。
值得注意的是，在司法实践中，当用人单位与劳动者就竞业限制适用主体身份发生争议，劳动者以其不属于竞业限制适用对象而主张竞业限制协议无效时，用人单位需要举证证明劳动者属于上述《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十四条第一款规定的三类人员，如不能证明，双方签订的竞业限制协议可能被认定为无效。因此，建议用人单位在与劳动者约定竞业限制义务时应以上述法律规定的三类人员为限，不应任意扩张适用范围。
4. 用人单位能否与劳动者约定由其近亲属一并承担竞业限制义务？
答：用人单位与劳动者约定其近亲属一并承担竞业限制义务的条款，可能会因违反协议的相对性原则，或因违反《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十四条的规定而被认定为属于无效条款。毕竟劳动合同作为合同之一种，也应当遵守合同相关性原则，合同不应当约束缔约人以外的第三方。
但是，鉴于实践中存在劳动者利用其近亲属进行隐蔽性竞业行为损害原单位合法利益的事实，在双方意思表示真实且明确的基础上，可以在竞业限制协议中增加涉及劳动者近亲属的竞业限制条款——即推定劳动者本人实际知悉、参与了其近亲属实施的竞业行为。
民法上“近亲属”的具体范围可见于《中华人民共和国民法典》的规定，《民法典》第一千零四十五条第二款规定：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。”对于竞业限制条款能否适用于劳动者的近亲属，司法实践中存在一定的争议。
如果是在夫妻婚姻关系存续期间，夫妻中的一方进行投资、收益的行为，为保护交易中的善意第三人，一般可以推定为另一方也参与了投资经营行为。如果此时离职劳动者具有竞业限制义务，则有可能被认定为其违反竞业义务。参见：北京康柏斯国际贸易有限公司与岳某劳动争议案〔案号：（2018)京0112民初27850号〕。
当然，基于举证方面的差异，个案裁判情况会有所不同。也有法院认为“仅以劳动者妻子曾经名义上为竞业关系的公司控股股东兼法定代表人就单方面认定劳动者参与了竞业公司的实际经营从而违反了竞业限制义务及保密义务，并无事实和法律依据。且该案中劳动者和原公司签订的《劳动合同》、《竞业限制协议》和《保密协议》均明确约定相对方仅为合同双方，竞业限制的范围仅为员工本人，双方签订的前述合同和协议不应当随意扩大竞业限制协议的解释范围至其近亲属。” 参见：广州盾基建材有限公司与贺某劳动争议案〔案号：(2020)粤0113民初1277号〕。
实践中，用人单位无故将竞业限制义务的人员范围扩大至劳动者的近亲属，可能会因违反协议的相对性原则或违反《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十四条的规定而被认定为属于无效条款。但是，即使该约定被认定为无效，也不影响用人单位与劳动者关于竞业限制其他条款的效力。
我们建议，用人单位可以在竞业限制协议中增加关于劳动者近亲属涉及该劳动者承担的竞业限制的条款，但应确保双方的意思表示真实、明确。当然，对于这类约定应当理解为，竞业限制协议约束的合同主体不是劳动者的近亲属，而是限制劳动者通过或利用其近亲属作为幌子隐蔽地从事违反竞业限制义务的行为。
5. 用人单位是否可以与其返聘的已退休人员等劳务关系主体签署竞业限制协议？
答：可以，但这与劳动关系语境下的竞业限制协议有所区别。退休返聘等劳务人员与单位签署的竞业限制协议，主要受民事合同基本理论的规制，只要协议是双方真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，也不损害国家、集体或他人的合法权益，就可以认定为该协议是合法、有效的。
当然，在司法实践中，对于该问题的认定还是存在不同观点的。有的观点认为，竞业限制协议的订立须以劳动关系的存在为前提，依附于劳动合同基础之上。用人单位和劳动者之间在未建立劳动关系的情况下，双方签订的《保密和竞业禁止协议》不具有约束力。参见：夏明与福居缘房产劳动争议案〔案号（2019）辽0113民初8186号〕。同时，也有裁判观点认为，竞业限制协议系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，双方均应按约履行。参见：杨某与挪信能源技术(上海)有限公司劳动争议案〔案号（2014）沪二中民三(民)终字第1191号〕。我们认为应当采取第二种观点，即尊重民事合同双方的自主约定。
我们建议，用人单位在用工管理过程中应对人员进行评估，对于高级管理人员、高级技术人员以及可能掌握公司商业秘密的人员，即使双方仅成立劳务关系，也可以与相关人员约定竞业限制义务。同时，在该劳务人员离职时，用人单位应及时再次向其明确是否需要履行竞业限制义务，以避免后续争议。
6. 用人单位能否与劳动者约定其关联公司的营业范围也属于竞业范围？
答：原则上可以。对于用人单位来说，将特定劳动者的竞业限制范围适度扩张至关联公司原则上是可行的，但也应尽量做到具体、明确，符合劳动者的合理预期，并尽量做到对其限制不超过保护用人单位商业秘密等竞争优势的必要及合理的限度。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十四条第二款的规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”从《劳动合同法》第二十四条第二款规定的文字表述来看，法律条文明确限制了竞业限制的范围为“本单位”的经营范围。
但是，随着市场经济的持续发展，集团型企业的数量和影响力不断扩大，集团型的用工形式在实践中同样不可忽略。某个劳动者虽然仅与集团内的某一个用人单位签订了劳动合同，但其服务和协作的范围可能是整个集团，其对外身份也可能具有集团的“标签”。实际上，我国现行劳动立法是将用人单位界定为一家法人或非法人组织，恪守传统合同法上的合同相对性原则。但是，在现实中的人力资源管理中，多数集团性企业并不是按照所谓“法律主体”的概念来运营企业的，劳动者通常归属于某一个企业品牌的下属或关联企业。在这种背景下，用人单位将其关联公司的营业范围也约定为属于竞业限制范围的现象十分普遍。
对于劳动者所负的竞业限制义务范围能否涉及用人单位关联企业的营业范围，司法实践中确有一定争议。深圳市中级人民法院有判例认为：“虽然涉案协议要求劳动者履行竞业限制的范围包含用人单位的关联公司，但用人单位的关联公司具体名称不明，约定的竞业限制范围不清且过于宽泛，过度剥夺了劳动者的择业机会，而劳动者在原用人单位和新单位的岗位并不相同、业务也有所区别，用人单位提供的证据不足以证明劳动者入职新单位后会使用其原先掌握的商业秘密给用人单位造成损失，故该约定与保护用人单位商业秘密的目的不成比例。”同时，法院还确立了对于该问题的审查标准，即“一方面，不能不合理的扩大限制范围，对竞业限制协议的效力审查应采用合理性标准，并可采用比例原则；另一方面，应审查劳动者在原单位职位工作时是否接触并掌握了原单位的相关商业秘密，劳动者在新任职的单位中的业务中是否使用其掌握的商业秘密给原单位造成了利益损失等。”参见：洪某某与深圳市前海宏景信息服务有限公司劳动争议案〔案号：（2020）粤03民终4998号〕。
上海市第一中级人民法院有判例认为，《竞业限制协议书》系当事人的真实意思表示，双方均应履行约定的义务，并对劳动者主张“该协议中约定的竞业限制范围过大，剥夺了自己再就业的权利”的观点予以了驳回。参见：腾讯科技（上海）有限公司与徐某某竞业限制纠纷上诉案〔案号：(2018)沪01民终1422号〕。
我们建议，用人单位应根据劳动者工作岗位的重要程度以及劳动者在职期间所从事工作与关联公司的密切程度等因素做具体地判断，以保护本企业的商业秘密及市场竞争优势为宗旨，对于可能了解到关联公司商业秘密的重要岗位，将特定劳动者的竞业限制范围进行适度扩张至关联公司原则上是可行的。同时，如果用人单位及其关联企业确实在用工管理中是一体化经营的，那么，在逻辑上，用人单位及其关联公司登记的营业范围也应当是大体雷同的，故通常情况下也不会产生上述争议。
7. 用人单位需要与拟聘用的新入职人员签订竞业限制协议的，是否需要将劳动者同意离职后承担竞业限制作为录用条件之一，在劳动者入职前就确认这一事项？
答：是的，对于本单位内部需要承担竞业限制义务的高级管理岗位、高级技术岗位和其他负有保密义务的岗位，用人单位需要提前识别、统筹规划，将劳动者同意签署竞业限制作为明确的录用条件之一，并提前告知劳动者。
根据《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；……” 虽然本条并未明确规定竞业限制事项，但是由于离职后2年的竞业限制义务将对劳动者今后的自主就业产生重大影响，直接涉及劳动者的切身利益，故属于用人单位应当提前如实告知的情况，劳动者在入职前也有权要求提前了解。
同时，在涉及劳动者升职或转职时，如新的岗位需要劳动者承担竞业限制义务的，用人单位也应当在岗位调动以前就竞业限制事项向劳动者进行明确告知，将劳动者同意竞业限制作为转职或升职的前提条件，以保障劳动者的知情权。
我们建议用人单位在招录劳动者前或安排劳动者岗位变动前，预先告知其是否需要负担离职后的竞业限制义务，并应当同时告知竞业限制的主要条款，供劳动者做出是否入职或是否接受岗位调整的决策。
8. 劳动者明知新用人单位与其原单位属于竞争对手，而在入职前没有如实陈述其对原用人单位所负的竞业限制义务，可能承担何种法律风险？
答：劳动者未向拟入职的用人单位告知与劳动合同直接相关的基本情况，属于以欺诈手段促使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十六条，这种情形将导致劳动合同无效，用人单位可以解除劳动合同，并无需支付赔偿金或经济补偿金。
劳动者在入职前与用人单位的沟通过程中，应当向用人单位告知与履行劳动合同直接相关的自身情况，这些情况足以影响到用人单位依法、合理地做出是否聘用的决策。《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第八条规定： “……用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”劳动者是否对其原单位负有竞业限制义务，属于这里规定的“与劳动合同直接相关的基本情况”，劳动者应当如实说明。
实践中，这种情况的争议可能只是在证据事实的层面发生，即新用人单位对劳动者实际负有竞业义务的情况已经知晓，甚至在市场上积极物色同行企业的核心管理或技术人员，但这一事实在争议解决中往往未能呈现到证据层面。如果确无证据显示新用人单位就其对原单位负有竞业限制的事项知情或存在过错，劳动者可能会独立承担违反竞业限制义务的全部法律风险。
建议负有竞业限制义务的劳动者应当恪守诚信，将自己离职后两年内的求职范围限定在与原单位不存在业务竞争的行业。同时，也建议用人单位依法经营，不可聘用明知其负有竞业限制义务的劳动者。劳动者在职场上要行稳致远，用人单位在商场上要基业长青，都需要诚信行事。
9. 用人单位明知应聘人员正承担着竞业限制义务，而仍决定予以聘用并实际用工的，甚至与该劳动者串通规避劳动者负有的竞业限制义务，将会面临何种法律风险？
答：这种情况下用人单位将需要与劳动者向其原单位承担连带法律责任，甚至会被认定为涉嫌与该劳动者共同实施《中华人民共和国刑法》（2020年修正）第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪。
在实践中，确有部分企业出于短期内快速提升自身竞争优势的考虑，明知拟招录的人员对其原单位负有竞业限制义务而仍决定予以录用，并提供第三方公司为这些人员签署劳动合同、发放工资及缴纳社会保险以隐蔽这些人员的任职事实。这种行为既违反了国家和地方关于商业秘密保护及竞业限制的禁止性规定，也违反了《民法典》第七条规定的诚信原则，企业面临的法律风险不可忽视。
《广东省技术秘密保护条例》(2020年修正)第二十二条第二款规定：“为获取他人技术秘密而录用被竞业限制人员的，录用单位或个人应当承担相应的法律责任。” 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》(2019年修正)第三十五条第三款规定：“具有业务竞争关系的相关企业知道或者应当知道该员工负有竞业限制义务，仍然招用该员工的，应当承担连带责任。”可见，用人单位明知应聘人员正承担着竞业限制义务，而仍决定予以聘用并实际用工的，甚至与该劳动者串通规避竞业限制的，应当与该劳动者向其原单位承担连带责任。在劳动纠纷中，用人单位也可考虑将违反竞业限制的劳动者的新用人单位作为共同被申请人（被告）进行维权。参见：胡某某、深圳乐动机器人有限公司与深圳市杉川机器人有限公司竞业限制纠纷案〔案号：（2021）粤03民终8384号〕。
需要注意的是，企业明知拟录用人员正承担着竞业限制义务，而仍决定予以聘用并实际用工的，极有可能旨在通过该劳动者违法取得其原单位的商业秘密，情节严重的，将构成《中华人民共和国刑法》（2020年修正）第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪。参见：武汉大西洋连铸设备工程有限责任公司与宋某某公司盈余分配纠纷案〔案号：（2019）最高法民再135号〕。
因此，建议用人单位在新招聘劳动者时通过背景调查等途径了解其是否对原单位负有竞业限制义务，并要求劳动者做出对原雇主无竞业限制义务的书面承诺。
10. 用人单位在经营过程中是否可以单方直接要求现有符合条件的已经长期在职的劳动者承担竞业限制义务？
答：不可以。按照我国的现行立法框架及司法实践，用人单位无权在承诺全部兑现劳动者享有的各项规定权益的情况下，仅通过发布单方决定的途径自行启动竞业限制计划。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十三条第一款规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”虽然现行法律法规并未明确规定用人单位不得单方要求现有已经在职的劳动者承担竞业限制义务，但是，本条规定已经将竞业限制作为“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定”的事项。简言之，竞业限制是一种合同约定的事项，其中的保密要求、竞业限制范围、经济补偿金、违约金等条款，应当体现用人单位与劳动者的合意。
竞业限制可以表现为劳动合同中的部分条款，也可以表现为专项的竞业限制协议，法律法规对于竞业限制协议的表现形式并无特殊要求。只要用人单位和劳动者关于竞业限制各项安排的意思表示明确、可行，且不违反法律法规的强制性规定，双方就应当依法遵守。如果双方之间的竞业限制约定体现为分散、且表述不规范的日常工作文件，则在司法认定竞业限制协议成立及生效方面会存在一定难度。例如，用人单位仅仅通过制定规章制度，要求员工承担竞业限制义务，就存在竞业限制约定无法被认定的风险。参见：江阴市新昶虹继电有限公司与方某竞业限制纠纷上诉案〔一审案号：(2011)澄民初字第0838号、二审案号：（2012）锡民终字第0723号〕。
因此，对于现有已经长期在职的劳动者，用人单位应结合劳动者岗位的特征，基于今后的保密管理等需要，确实需要劳动者新签署竞业限制协议的，应当与相关岗位的劳动者结合公司最新的经营需要进行充分沟通，通过调整薪资架构、职位安排、保密事项的知悉范围等方式，在不损害劳动者利益的前提下，寻求双方利益的共同点，在协商一致的基础上自愿签署竞业限制协议，或由用人单位自主采取保密隔离等其他措施。
11. 用人单位要求劳动者在任职期间承担竞业限制义务，是否可以与劳动者签署竞业限制协议？是否需要支付经济补偿金？能否约定由劳动者承担违约金？
答：用人单位要求劳动者在任职期间承担竞业限制义务的，可以与劳动者签署竞业限制协议，要求劳动者承担在职竞业限制义务时无需支付经济补偿金，可以约定由劳动者承担合理的违约金。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”很显然，这里规定的仅仅是负有保密义务的劳动者在离职后承担竞业限制义务的情形，并不涉及劳动者在职期间的竞业限制义务。
但是，根据《中华人民共和国劳动法》（2018年修正）第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。” 劳动者任职于一家用人单位，劳动者享受领取约定劳动报酬的权利，对应承担的主要义务就是提供劳动合同约定的劳动。为此，劳动者依法应当承担一定的法定附随义务，即为了实现劳动合同的目的，劳动者依法应当基于诚信、保密及对用人单位忠诚的原则，在履行劳动合同期间自始至终保持不与用人单位出现利益冲突的状况。劳动者承担在职期间的竞业限制义务，是其全面履行提供劳动义务的应有之义，是劳动者所负忠诚、勤勉义务的具体体现，在很大程度上是职业道德的内容。可见，劳动者在职期间承担的竞业限制义务本身具有“法定”或“固有”的性质。
此外，劳动法毕竟不同于刑事法律，在法律条款的解释方面，应当允许一定的合理类推。由于《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）明确允许双方就离职后的竞业限制事项进行违约金等约定，那么，对于在职期间的竞业限制事项，用人单位理应获得更高程度的保护，才能实现立法目的。因此，应当允许用人单位与劳动者参照离职后竞业限制的有关规定，就劳动者在职期间的竞业限制义务约定合理金额的违约金。参见：林某与某集团竞业限制违约金纠纷案〔一审案号：（2019）粤 0304民初 28547 号、二审案号：（2020）粤 03 民终23号〕、马某与北京某公司劳动纠纷案〔一审案号：（2017）京0108民初51715号〕。
建议用人单位与劳动者之间直接在书面劳动合同中增加在职竞业限制的有关条款，对劳动者承担在职竞业限制义务的要求进行明确，并在表述上适当区别于离职后的竞业限制义务，避免出现不必要的纠纷和误解。劳动者也应当理解，为实现劳动合同的目的，劳动者在领取工资的同时承担在职竞业限制义务，实属全面履行劳动合同的应有之义。
12. 竞业限制协议约定经济补偿金的法定最低标准是什么？
答：在全国范围内的多数省市，双方未明确约定的，用人单位应当按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%支付经济补偿金。但是，在深圳市，用人单位应当按照不少于劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的50%支付经济补偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定：“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。”
通过以上规定也可以看出，即使用人单位没有与劳动者约定经济补偿，竞业限制协议的效力不应受到影响，劳动者依然对用人单位负有竞业限制义务，并且相关法律法规对竞业限制的法定标准作出了最低规定。
我们建议，劳动者与用人单位尽量能够在竞业限制协议中明确约定竞业限制经济补偿金的标准，同时需要注意各地出台的特殊标准，双方的约定不能低于有关法律法规规定的最低标准。
13. 用人单位能否约定在职期间每月发放的工资中已经包含了劳动者离职后承担竞业限制义务的经济补偿金？
答：原则上，不应当认为用人单位向劳动者支付的月度工资已经提前覆盖了离职后劳动者承担竞业限制义务的补偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十三条，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定“在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。其他涉及竞业限制经济补偿金支付时间的规定，例如：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》均使用“约定解除或终止后给予劳动者经济补偿”的表述。这种规定符合竞业限制事项中的常识。
作为对劳动者承担离职后竞业限制的货币对价，用人单位需要在劳动者离职后逐月确认其仍然在履行竞业限制义务之后，才会支付月度经济补偿；相反，如果用人单位发现劳动者已经违反竞业限制，可以停发经济补偿金，并依法向劳动者主张违约责任。可以说，将经济补偿金放在离职后按月支付，其实是保护用人单位的需要。另外，货币具有时间价值，用人单位通常并无必要和动机在劳动者任职期间就把经济补偿金提前支付完毕。
实践中，所谓“在职期间每月工资已经包含了离职后竞业限制补偿金”的约定，往往只是用人单位在制作标准协议文本时，利用劳动者的弱势地位随意强加给劳动者的一个条款而已，属于《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十六条规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，一般不应当采信。
在个案中，可能有用人单位出于方便管理的需要，避免劳动者离职后发生支付不能的情况，对于极为重要的涉密工作岗位，在与劳动者商定在职期间的月度工资标准时，就提前明确、划分了离职后的经济补偿金。劳动者提供在职劳动的对价和离职后承担竞业限制的对价各自明确并可各自区分，劳动者也充分知悉。在这种情况下，劳动者的竞业限制经济补偿金权益已经提前实现，当然是可行的，甚至是值得鼓励。但是，这种操作应当是极为例外的情况，司法机关或仲裁庭在认定时需要慎之又慎——关键看劳动者所承担的竞业限制义务在实质上有无获得相应的对价。
14. 用人单位能否用限制性股票、股票期权等非直接支付货币的形式向劳动者支付承担竞业限制义务的经济补偿金？
答：原则上不建议使用限制性股票、股票期权等股权激励的形式支付竞业限制义务的经济补偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十三条第二款规定，用人单位可以在员工离职后按月支付竞业限制的经济补偿，但是该规定并未禁止在职期间提前支付，也未明确经济补偿的支付方式。但是，法律规定用人单位劳动者离职后按月向劳动者支付经济补偿金，显然是在比照、模拟劳动者任职期间可以每月获得稳定工资的情况，以便确保劳动者在就业权受到限制的情况下，仍然能够像过往一样稳定地每月获得稳定的报酬。按照立法目的，竞业限制经济补偿金的支付方式应当与任职期间月度工资的支付方式相同。
在实践中，确有案例认为，用人单位与劳动者通过签订书面协议约定限制性股票等形式作为竞业限制经济补偿的高额对价以及劳动者若违反竞业限制义务，应当承担返还限制性股票等行权产生的所有实际收益的违约责任，是双方真实的意思自治表示，且该约定于法无悖，应属有效，因此，双方应遵守协议的约定。但该案件并不具有广泛的代表性，该案例中的用人单位属于已上市公司，且经营情况良好，劳动者亦已完成限制性股票的行权，并获得远远高于法定标准的经济补偿金。参见：腾讯科技（上海）有限公司与徐某某竞业限制纠纷案〔案号：（2018）沪01民终1422号〕。
从劳动合同法设立竞业限制经济补偿对价以及按月支付的支付方式的立法目的来看，其目的在于解决劳动者因竞业限制造成的就业受限而可能带来的生活困难，为其生活提供基本、持续的经济保障。而按月支付现金的方式，最有利于实现这一立法目的，基于股权激励的特性是不能随时变现的，是无法按月支付的，最终变现的价格也是不确定的，特别是非上市公司通过股权激励的形式约定竞业限制对价时，因为股权激励往往变现难度大，这种不确定性就更加显著。这就需要对比双方约定与劳动合同法所规定的支付标准和支付方式，哪一种对劳动者更为有利，进而判断双方约定是否有效。
如用人单位在竞业协议中既约定限制性股票、股票期权等股权激励作为竞业限制对价，又规定限制性股票是遵守规章制度、劳动纪律等的对价，则法院在认定该股权激励的性质时，可能会认为该协议中约定的经济补偿金是不确定的，不具有排他性，同时考虑到限制性股票、股票期权等是否可由劳动者实际控制，劳动者是否能够变现、变现的难易程度、行权的对应价款是否低于法定竞业限制经济补偿金标准等维度综合判断对劳动者是否更有利，从而作出最终的判断。参见：广州博冠信息科技有限公司与徐某劳动争议案〔案号：(2018)粤01民终619号〕、作业帮教育科技（北京）有限公司等劳动争议〔案号：(2021)京01民终1751号〕。
我们建议，用人单位尽量使用直接支付货币的形式向劳动者支付承担竞业限制义务的经济补偿金。如确有使用限制性股票、股票期权等非直接支付货币的形式的情形，则用人单位应当通过书面协议与劳动者设置类似的“兜底条款”，确保劳动者离职后在竞业限制期限内每月应得的经济补偿金明确且可预期，不低于法律法规界定的最低标准。
15. 用人单位制定的竞业限制协议文本，应当如何合理确定违约金的标准？
答：《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》(2019年修正)第三十五条第一款规定：“负有竞业限制义务的员工违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百〇六条第二款规定：“劳动者在职期间违反竞业限制义务，用人单位依据双方约定要求劳动者支付违约金的，应予支持。”
上述规定均明确了劳动者违反竞业限制约定时，应当按照约定向用人单位支付违约金，但《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规对违约金的金额及标准并没有明确规定。实践中有些用人单位出于威慑劳动者的目的，往往在竞业限制协议中约定畸高的违约金，远远超过劳动者离职前年收入总额或者用人单位支付的竞业限制经济补偿总额的数十倍，导致劳动者根本无力承担。因此，当双方发生纠纷用人单位要求劳动者支付违约金时，劳动者通常会主张约定的违约金数额过高，请求司法机关予以调整，此时司法机关会就双方约定的违约金是否合理进行审查，针对畸高的极其不合理的违约金，司法机关可能会根据个案综合平衡双方利益酌定予以调整。
因此，我们建议，在竞业限制协议中，用人单位应当就劳动者承担违约金的标准、数额及计算方式等进行明确约定，而不仅仅使用“全部收益”、“全部损失”、“一方所获全部收益”、“给另一方造成的全部损失”之类的笼统用语，加重己方对实际损失的发生及金额的举证责任。同时，对于违约金数额的计算，尽量以能够明确计算的数额为准，比如说劳动者的月工资标准的多少倍或者人民币多少万元等。
同时，用人单位在竞业限制协议中约定违约金时应充分考虑违约金数额的合理性，综合劳动者的工作岗位、工资收入、竞业限制补偿金额等因素确定，尽量避免约定畸高的违约金金额。若劳动者提出违约金过高抗辩时，除了双方签订的竞业限制协议外，用人单位可以从劳动者违约给用人单位造成的实际损失、劳动者实施竞业行为所得的实际利益、劳动者违约的主观恶意程度、用人单位支付给劳动者的竞业限制经济补偿金额等，积极举证违约金的合理性。
16. 用人单位提供的竞业限制协议约定的竞业范围超出了自身营业执照登记的营业范围，这种竞业范围的约定是否有效？
答：不一定，应当以用人单位的实际经营范围作为判断标准，市场监督管理部门登记的营业范围仅仅是一个参考。
如果用人单位在竞业限制协议中的约定超出了其注册的经营范围，但其实际确实经营该项业务，也可以与劳动者就该业务的竞业限制进行约定，该约定合法有效。在纠纷发生时，用人单位应承担其实际经营该项业务的举证责任。
公司营业执照上载明的经营范围系公司经工商行政管理部门备案或许可的经营范围，并不等同于公司实际经营的范围。在不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的情况下，超越经营范围经营并不必然导致合同无效。参见：辉顿公司与张某竞业限制纠纷案〔案号：沪01民终6132号〕。
我们建议，用人单位在与劳动者约定竞业限制范围时，除营业执照载明的经营范围外，可以增加营业执照中未载明但用人单位实际经营的业务范围。同时，用人单位也应当及时更新其在市场监督管理部门登记的业务范围。
17. 竞业限制协议能否约定用人单位单方撤销竞业义务条款，即签订竞业限制协议后，只要单位在劳动者离职时发出撤销竞业限制要求，或径直通知竞业限制义务不生效的通知，竞业限制条款就不再有效？
答：可以，但用人单位发出的类似撤销竞业限制的通知最迟应当在劳动者离职当日发出。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。” 本条司法解释中的“除另有约定外”这一表述，显然给用人单位灵活设置竞业限制义务的启动或撤销条款留下了空间。
用人单位经过审查、筛选之后，认为此前虽然已经签订了竞业限制协议的劳动者在离职后无需承担竞业限制义务的，有权在劳动者离职前或离职时以书面形式通知其无需履行竞业限制义务。
实践中，有个别用人单位希望在劳动者离职之后先观望其就业去向，再决定是否启动该劳动者的竞业限制义务，类似做法一般很难得到法院的支持。竞业限制本身就是对劳动者择业选择的限制，劳动者再就业后不能受不确定因素的限制，否则将严重损害劳动者的合法权益。同时，法院在考察竞业限制的启动条款时，通常需要结合公平原则，促使双方利益相对平衡，由此限制用人单位滥用启动权限。参见：北京华某天成科技股份有限公司与张某劳动争议案〔案号：(2016)京0108民初4835号〕。
我们建议，用人单位如果认为已经签署了竞业限制文本的劳动者在离职后无需履行竞业限制义务，则最晚应于员工离职时以书面方式对离职员工不需要履行竞业限制义务的事项进行明确告知。如果双方签订了竞业限制协议，等到劳动者离职之后，用人单位才通知劳动者无需履行竞业限制义务的，就属于用人单位单方解除既有竞业限制约定的情形，应当额外支付3个月的经济补偿金。
同时，由于在劳动者离职前，用人单位在是否撤销竞业限制条款方面具有主动权，那么，在条款设置上，用人单位应当明确向劳动者告知其所签署的竞业限制具有“待定”、“待确认”的特征，以便保障劳动者的知情权，避免误解。
18. 竞业限制协议能否约定由用人单位单方“激活”竞业义务的条款，即双方在竞业限制协议中是否可以明确约定，在劳动者离职时只有用人单位另行发出要求承担竞业限制义务的通知，竞业限制条款才能生效？
答：答案同上。这种约定也属于用人单位就竞业限制事宜提前设定的某种“自主决定”条款，即在劳动者离职前由用人单位保留是否启动或撤销竞业限制义务的主动权。
上述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十七条的规定，显然也支持这种由用人单位在离职前单方激活竞业限制义务的操作。但是，这种条款的设置，将离职后是否需要存在竞业限制约束的主动权完全交给了用人单位，存在劳动者权益被漠视的可能。因此用人单位在实施这类条款时，需要最大程度上做到明确告知、充分沟通，避免因此发生纠纷或误解。
在没有上述特殊约定的情况下，用人单位负有以明示的方式告知劳动者免除竞业限制事项的义务，用人单位未明确告知劳动者无需履行竞业限制义务的，视为要求劳动者正常履行竞业限制义务。参见：杭州某网络公司与祝某竞业限制纠纷案〔案号：(2020)浙01民终3600号〕。
我们建议，企业应当将竞业限制事项作为离职管理的必要环节。无论与劳动者在竞业限制协议中约定了何种启动条款，前提是这类启动或激活条款都应当足够明确，让劳动者形成稳定、清晰的预期，且均应尽量在劳动者离职日或之前，重新对其是否需要履行竞业限制义务进行评估，对离职劳动者是否需要履行竞业限制义务进行书面明确告知或重申，并做好投递记录保存等工作。
19. 签署了竞业限制协议的劳动者，在离职第一个月之后仍没有收到用人单位按约定应当支付的月度经济补偿金，劳动者可以如何应对？
答：劳动者有两个选项：其一，可以及时向用人单位进行催告，要求用人单位正常支付经济补偿金，并承诺自己继续履行竞业限制义务；其二，可以等连续三个月的期限届满后，以用人单位违约为由主动向其发出解除竞业限制通知，不再承担竞业限制义务。
实践中，签署竞业限制协议后，用人单位未及时支付经济补偿金的原因有很多：有可能是用人单位的财务及人事工作人员的工作疏忽，未能及时跟进竞业限制管理事项；也有可能是单位自始至终没有把此前例行签署的竞业限制协议文本当回事，不认为双方之间存在有效的竞业限制协议；也有可能是用人单位实际已经通知劳动者解除，但未能留下解除通知的送达证据；也有可能是用人单位有意拖延支付，故意造成违约的情况，等等。
就上述第一个选项，为实现自身利益最大化，部分劳动者可能会选择先保持沉默，待用人单位未支付经济补偿金的违约行为持续达到24个月时再向用人单位主张经济补偿金。毕竟，按照现行法律法规及司法解释，竞业限制协议不会因为用人单位的持续违约而自动被解除。此时用人单位发觉这一管理漏洞，已经为时过晚，无法再通过行使解除权来减少自身损失，而只能通过仲裁时效等抗辩来尽力挽回部分损失。这是一种典型的因用人单位的管理流程存在漏洞导致损失的情况，用人单位和劳动者双方都应当尽力避免。
对于上述第二个选项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。” 根据这一规定，用人单位连续三个月仍未支付经济补偿金的，劳动者享有单方解除竞业限制协议的权利。如果用人单位只是一两个月未支付经济补偿金，则不属于实质违约，劳动者不享有解除权。按照现有规定，劳动者行使这一解除权并不附有前提条件，无需向用人单位提前催告、提示等。至于用人单位能否通过约定在劳动者的解除权上附加一个前置的善意催告义务，值得进一步讨论。
20. 用人单位能否根据自身的经营需要，在竞业限制期限内不经协商单方随时通知劳动者解除竞业限制协议？
答：可以，但应当额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”
可见，在离职后2年内的竞业限制期限内，用人单位可以单方通知劳动者解除竞业限制协议，但需额外支付3个月的经济补偿金。
21. 用人单位与劳动者签署竞业限制协议，劳动者在离职后超过3个月仍未收到任何经济补偿金，劳动者是否就可以不再受竞业限制协议约束？在这种情况下，劳动者径行到原用人单位的竞争对手处任职，是否属于解除竞业限制协议？
答：违约行为本身通常不应当认定为解除行为。无论是用人单位还是劳动者，在单方解除竞业限制协议时都需要将解除的明确意思表示送达给对方。解除行为在形式上表现为一个需要送达对方的通知。
由于竞业限制是劳动法上较为特殊的用工管理事项，在法律法规及政策未禁止的地方，通常也允许协议双方就竞业限制协议文本做出自主约定。就竞业限制的解除方式而言，竞业限制协议通常可以设置特殊的约定，比如：将用人单位持续不支付3个月经济补偿金的行为规定为默示解约，或者将劳动者明确无误地到竞争对手处工作的行为规定为默示解约。由于没有法律法规明文禁止，这种做法在实践中是可行的。
在双方没有约定默示解约方式的情况下，劳动者直接到竞争对手处任职的事实本身就只是违反竞业限制协议的行为，通常难以被认定为属于解除行为。
但是，如果劳动者的这种违反竞业限制义务行为是通过事实上向原用人单位公开或宣告的方式开展的，具备某种“传达意思表示”的效果，在实践中也是有可能被认定为解除行为的。这种情况应该是极为例外的。
22. 用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定劳动者在离职后承担汇报义务，如汇报用人单位名称、社保信息、工资支付主体等，劳动者违反任职汇报义务的，用人单位能否以此为由暂停支付竞业限制经济补偿？
答：用人单位可以在竞业限制协议中与劳动者约定，要求劳动者在离职后承担汇报义务，但是该报告义务并非劳动者承担的主要合同义务，仅仅属于双方自主约定的附随义务，故不能将竞业限制经济补偿金作为这一义务的对价。用人单位以劳动者在离职后未履行竞业限制协议约定的汇报义务为由主张劳动者违约，并暂停支付经济补偿金的，被认定为用人单位违约的风险很高；用人单位以此为由主张由劳动者承担违约金的条款被认定为无效的可能性也很大。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十四规定第二款规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”劳动者未履行竞业限制相关的报告义务，仅仅是违反约定的附随义务的情形，不属于上述法律规定的违反竞业限制主要义务的情形。该主要义务体现为通过劳动者自我约束实现“不竞争”的行为状态。如果用人单位以此为由拒绝向劳动者支付竞业限制的经济补偿，拒付达到3个月时，劳动者就有权以用人单位未及时支付经济补偿而主张解除竞业限制协议。
对此，深圳市中级人民法院有案例认为，支付竞业限制补偿金与实质性履行竞业限制的承诺分别为用人单位与劳动者的基本合同义务，双方应当同时履行，但劳动者是否履行报告义务应不影响其获得补偿金的权利，用人单位不能以劳动者未履行报告义务作为其未履行支付补偿金义务的理由。如用人单位在劳动者离职后未及时向其发放竞业限制补偿金，用人单位的行为已构成违约，应承担相应的法律责任。参见：敦泰科技（深圳）有限公司与莫某某、深圳信炜科技有限公司、深圳磨石科技有限公司等劳动合同纠纷案〔案号：（2016）粤03民终15762号〕。
对于用人单位就劳动者报告义务设定的高额违约金，南京市鼓楼区人民法院则有案例认为，竞业限制义务是为劳动者设定的一种消极义务，劳动者应当以不作为的形式来履行竞业限制义务，只有当劳动者违反了竞业限制条款所约定的禁止性或限制性规定时，例如入职竞争对手等，用人单位才可向劳动者主张违约金。用人单位在竞业限制协议中为劳动者设定每月汇报的积极义务，未履行报告义务即视为违约，且约定了高额的违约金，该条款属无效条款，对劳动者不产生约束力。参见：南京沪安物资有限公司与劳动者系列劳动争议纠纷案〔案号：（2013）鼓民初字第78号、（2013）鼓民初字第277号等〕。
我们认为，用人单位在竞业限制协议中仍应与劳动者约定劳动者在离职后承担汇报义务，如汇报用人单位名称、社保信息、工资支付主体等。劳动者违反这类附随义务，本身也涉嫌违反诚实信用原则，对于认定案件主要事实具有一定裁量意义上的作用。
23. 负有竞业限制义务的劳动者在离职后入职原用人单位的竞争对手的供应商或客户，是否属于违反竞业限制义务的情形？
答：《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十四条没有将原用人单位的竞争对手的供应商或客户列入法定的竞业限制范围，但该规定也允许用人单位与劳动者约定竞业限制的范围，即双方可通过竞业限制协议予以约定，同时，用人单位对于竞业限制范围的界定应有合理性，不能超过合理限度导致损害劳动者的就业权。
实际上，处于同一产业链条上下游的各个企业，在营业范围的表述上具有很大程度上的重合性。劳动者虽然形式上入职了竞争对手的供应商或客户，但实质上确实是为原用人单位的竞争对手工作的，则也可以认定为属于违反竞业限制义务，因此，应进行实质判断。从已有案例来看，虽然劳动者没有和与原用人单位有竞争关系的单位签订劳动合同，但是其通过入职竞争对手的供应商或客户，并由供应商或客户派遣到竞争对手处进行工作，属于变相为该竞争对手提供服务，也属于违反竞业限制义务的行为，应对原用人单位承担违约责任。参见：江苏省高院2019年度劳动争议十大典型案例之九--劳动者变相为与原单位有竞争关系的单位提供服务，应认定为违反竞业限制义务。
我们建议，为充分保障用人单位的权益，用人单位在与劳动者约定竞业限制范围时可以适当地将原用人单位的竞争对手的供应商或客户包含在内，并约定以劳动者实质提供工作或服务的单位的实际营业范围作为判断劳动者是否违反竞业限制义务的标准。这种约定应当保持在合理限度内，即限制在竞争对手的业务与其客户或供应商的业务存在衔接的部分，相应制约劳动者以入职竞争对手的供应商或客户为幌子，间接为竞争对手服务的情况，但不能不合理地限制劳动者在离职后的就业权。
24. 负有竞业限制义务的劳动者在离职后故意“失踪”，注销原工资账户、停用原通讯联系方式，导致用人单位无法支付经济补偿金的，用人单位应当如何应对？
答：在这种情况下，用人单位需要固定、搜集有关主动催告、联络劳动者以及客观上无法支付经济补偿金的证据，包括劳动者原工资账户注销、联系方式停用等方面的证据。同时，用人单位还需警惕劳动者是否已经违反了竞业限制义务，并针对劳动者可能违反竞业限制的事实进行有针对性的取证。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”该条规定了“因用人单位的原因”未支付经济补偿金的情形下，用人单位所需要承担的不利后果。由此可反推，“非因用人单位的原因”导致用人单位客观上无法按照约定支付经济补偿金的，不属于用人单位违约，也无需承担相应的不利后果，相反，如果劳动者故意“失踪”，有意致使用人单位履行不能，则应当由劳动者一方承担不利后果，即劳动者不能再以用人单位三个月未支付经济补偿为由，请求解除竞业限制协议。
我们建议，用人单位应当针对其客观上无法向劳动者支付经济补偿金的事实搜集、固定证据。通常情况下，还应在劳动者故意“失踪”的情况下主动进行联络、催告等，对于联络、催告的相应的证据也需要进行固定。同时考虑到在这种情况下，劳动者可能是在有意逃避，其违反了竞业限制义务的可能性较大，因此用人单位需要对此有所警惕并进行有针对性的取证工作。
25. 竞业限制协议能否约定劳动者违反竞业限制义务时承担用人单位因维权发生的律师费、调查费等合法、合规及合理的费用？
答：《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》(2019年修正)第三十五条第二款规定：“负有竞业限制义务的员工违反竞业限制协议，同时违反保密义务给企业造成损害的，受损害的企业有权要求支付违约金，并可以依照本条例第三十条的规定提出赔偿损失请求。”
对于现行法律法规中关于劳动者违反竞业限制义务的损失赔偿责任，是否涵盖律师费、调查费等因维权造成的损失，司法实践中确有一定争议。有案例认为，用人单位与劳动者在竞业限制协议中明确约定，因劳动者违反该协议而引发的诉讼，劳动者除按照协议支付违约金、赔偿损失外，还应当承担案件的诉讼费、律师费、鉴定费、调查取证费、律师差旅费等公司为解决该纠纷所支付的全部费用等，该协议约定内容并未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。因此，用人单位要求劳动者支付律师费的请求符合双方签订的竞业限制协议，法院予以支持。参见：康某某、广州建众企业管理咨询有限公司劳动争议案〔案号：(2022)粤01民终1781、1782号〕。
也有案例认为，用人单位与劳动者虽在竞业限制协议中约定，违反竞业限制义务的违约之责不仅须返还竞业限制补偿金、承担违约金，还须承担损失，包括律师费、调查费等。但是考虑到，律师费、调查费是因取证、裁讼支出的费用，原则上不属于竞业限制违约造成的用人单位经营上的损失，且前案竞业限制纠纷就劳动者违约责任的认定，系已结合损失大小、过错程度等因素综合予以确定，所施以的违约金处罚实已体现补偿和惩罚双重性质，故用人单位再行主张律师费与调查费，法院不予支持。参见：上海法率信息技术有限公司与李某劳动合同纠纷〔案号：(2019)沪0110民初4151号〕。
我们建议，为充分保障用人单位的权益，用人单位在与劳动者约定违反竞业限制义务的损失赔偿责任时，可以将用人单位因维权所发生的律师费、调查费等合法、合规及合理的费用，在竞业限制协议中明确予以约定，即使该约定被认定为无效条款，亦不会影响协议其他条款的效力。
26. 如果劳动者主张其与用人单位书面约定的竞业限制违约金过高，要求裁判机关调整，而用人单位提出相反的主张，裁判机关将如何行使其裁量权进行调整？
答：《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百〇六条第三款规定：“当事人主张双方约定的违约金过高请求调整的，人民法院可依法予以调整。”
《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条规定：“用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。”
实践中，当用人单位与劳动者就竞业限制违约金产生争议时，劳动者往往会主张双方约定的违约金金额过高要求裁判机关进行调整，而用人单位则主张违约金金额为双方订立协议时的真实意思表示，且尚不足以弥补用人单位的实际经济损失，不应当调整。此时，裁判机构往往会以用人单位实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑具体案件各项因素，审查违约金金额是否合理，并酌情作出判定或予以调整，但目前审判实践中并没有统一标准。
结合历年来全国相关司法审判案例来看，裁判机关在判定违约金合理性及是否予以调整时会综合考虑以下因素：（1）用人单位与劳动者约定的违约金数额；（2）用人单位所在行业；（3）劳动者的文化程度、在原用人单位的工作岗位、工作年限、工资水平、在商定竞业限制约定内容时的议价能力、在职期间掌握的商业秘密的价值；（4）双方约定的竞业限制期间的长短、用人单位已经支付的经济补偿金额；（5）劳动者的主观违约恶意及客观违约行为、行为严重程度及发生、持续时间；（6）劳动者的违约行为给用人单位造成的损失；（7）用人单位为调查、制止劳动者竞业行为支出的合理成本；（8）对劳动者适度的惩罚性；等等。
因此，当用人单位与劳动者就竞业限制违约金产生争议，劳动者一方认为约定的违约金过高，而用人单位一方认为约定的违约金合理，那么双方可以围绕上述相关因素进行举证，以充分论证竞业限制协议约定的违约金金额是否合理。
27. 劳动者主张其不应当承担任何违约金，而裁判机关认为劳动者应当承担违约金，同时裁判机关也认为竞业限制协议约定的违约金过高，裁判机关是否可以不经当事人申请，直接对违约金数额做出调整？
答：不可以。在劳动者未主张竞业限制协议约定的违约金过高的情况下，裁判机关不能依职权直接调整违约金，而需要应当事人的申请进行调整。
对于竞业限制条款约定违约金过高的情形，可以结合上述《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百〇六条第三款规定、《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条规定，并参考适用《民法典》第五百八十五条第二款规定，该规定内容为：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”
最高人民法院民事审判第一庭有观点认为，在违约金调整的启动模式上，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定，我国目前采用当事人申请调整的立法模式，人民法院原则上不得依职权直接进行调整。在审判实务中，当事人往往并不围绕违约金数额是否过高问题进行主张，而是将诉讼焦点集中在是否违约方面，其结果通常是由于违约方并未提出调整违约金的申请，人民法院仅就违约方是否违约作出裁判，而当事人只能另外单独就违约金调整提起诉讼，因此，为了减少当事人上诉、申诉，缩短诉讼周期、减少当事人诉累，节约国家司法资源，提高司法审判效率，在当事人仅纠缠于是否构成违约而未对违约金高低主张权利时，人民法院应当行使释明权，依职权主动告知当事人可以主张对违约金进行调整。参见：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》2021年7月第一版。
用人单位设定高额违约金的目的是对劳动者形成压力，是对劳动者离职后可能发生的违约行为的一种自我保护措施，而劳动者基于其离职前职位、自身所掌握的技术、秘密等，对于该违约金的约定也应具备一定的认知和预期，通常竞业协议违约金是双方真实的意思自治，法院应当充分尊重双方的约定。但是，对于违约金约定过低或过高的情形，法院也应充分释明，这是对法官和仲裁员的要求。同时，裁判者依职权主动释明只是协助当事人决定是否提出调整违约金的申请，而违约金调整审查活动的实际开始仍然仅以当事人主动申请为前提，即当事人未提出申请，法院不能依职权直接调整竞业协议中约定的违约金。
28. 劳动者违反了竞业限制协议，但用人单位没有任何证据证明其因此而遭受了经济损失，劳动者是否仍需承担违约金责任？
答：是的。《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十三条之所以允许用人单位和劳动者就竞业限制事项约定违约金，本来就是为了减轻用人单位的举证责任。用人单位证明劳动者实施了竞业限制行为已属不易，进一步证明劳动者的竞业行为所造成的损失，往往更不现实。
因此，只要用人单位有证据证明劳动者确实实施了竞业行为，那么劳动者就应当向用人单位承担违约金责任。在个案中，如果劳动者违反竞业限制协议的行为对用人单位造成的损失明显轻微或确实未造成损失，则法院或仲裁庭也应当根据劳动者的主张，或依职权主动进行释明、告知当事人可以提出调整违约金的主张，从而适当调低违约金。
29. 在竞业限制劳动纠纷案件中，劳动者主张其不应当承担竞业限制违约金的举证及论证思路是什么？
答：在竞业限制纠纷案件中，劳动者主张其不应当承担竞业限制违约金的理由通常为：（1）双方之间并不存在有效的竞业限制协议，例如：双方之间从未签订竞业限制协议，此类竞业条款已经被解除，签署过的竞业限制协议属于无效协议，等等；（2）劳动者未违反竞业限制协议约定，已入职与原用人单位不存在竞争关系的公司或自行设立、与他人合办公司且该公司不属于竞业限制范围内等。
对于第（1）种情形，通常情况是，用人单位未与劳动者签署书面竞业限制协议或对于双方之间此前已经例行签订了竞业限制协议的情况，在劳动者离职时，用人单位已明确通知劳动者不再履行竞业限制义务，或双方约定竞业限制协议在劳动者离职时由用人单位确认是否履行，而用人单位因其自身疏忽，未在离职时明确向劳动者告知需履行竞业限制义务。另外，实践中还存在用人单位例行与所有员工签署了竞业限制协议的情形，此时该劳动者可能认为其本身就不属于法律规定的应当承担竞业限制义务的人员，从而主张已经签署的竞业限制协议无效。
对于第（2）种情形，劳动者主要对其离职后的就业情况就行举证，包括但不限于其入职新用人单位的劳动合同、社保缴纳证明以及新用人单位的营业范围或其自行设立、或与他人合办公司的营业执照及营业范围等。在司法实践中，对于劳动者是否违反竞业限制义务，往往由用人单位承担更重的举证责任，但劳动者自身亦应当恪守诚实信用等商业道德准则，诚信行事。
30. 在竞业限制劳动纠纷案件中，用人单位主张其不应向劳动者支付经济补偿金的举证及论证思路是什么？
答：在竞业限制纠纷案件中，用人单位主张其不应向劳动者支付经济补偿金的理由通常为：（1）双方之间并不存在有效的竞业限制协议，例如：双方之间从未签订竞业限制协议，此类竞业条款已经被解除，双方之间例行签署的竞业限制协议并非真实意思表示，等等；（2）劳动者从事竞业行为，违反了竞业限制协议，用人单位非但不应当向其继续支付经济补偿金，且有权进一步主张违约金及损害赔偿责任。
对于第（1）种情形，通常情况是，由于用人单位的管理漏洞或事后反悔等原因，双方之间在文字形式上已经例行签署了保密及竞业限制协议，但用人单位主张特定的劳动者因不承担保密义务，故不属于竞业限制事项的缔约人员范围，或者用人单位此前已经明确解除了竞业限制协议。
《中华人民共和国劳动合同法》(2012年修正) 第二十条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”根据本条，如果劳动者对用人单位不负有保密义务，则不能成为竞业限制义务的承担者。但是，实践中，几乎所有劳动者都对用人单位负有某种程度的保密义务，而我国的劳动法律法规并未限定作为竞业限制义务前提的保密事项属于何种类型、性质或保密程度的技术秘密、商业秘密，并且“技术秘密”或“商业秘密”概念自身的指向也较为宽泛，用人单位如果要通过否定劳动者所负的保密义务来主张形式上已经签订了的竞业限制条款不适用于某些劳动者，则存在很大的难度。法官或仲裁员在多数情况下会更方便地认定，双方之间应当遵守明确约定的竞业限制条款，由用人单位承担因其自身疏忽而错误签订了竞业限制协议的风险及后果。
可见，对于双方之间此前已经例行签订了竞业限制协议的情况，用人单位如无需劳动者承担竞业限制义务，则应当及时行使解除权，明确通知劳动者不再履行竞业限制义务。在纠纷中，用人单位应当对其解除竞业限制义务的事实进行全面举证，主要是解除通知的送达事实。
对于第（2）种情形，用人单位需要对劳动者实际实施了竞业行为的事实进行举证。这在实践中一直是一个难题，受制于个人隐私保护、第三方主体（新用人单位及社保代缴机构等）的配合等因素。在劳动者与其新用人单位串通共同实施违反竞业限制约定行为的情况下，原用人单位的举证往往就变得更为困难。随着国家立法层面对于窃取商业秘密等行为增大打击力度，以及劳动者自身对于诚实守信等商业道德准则的体认，这个问题有望在较长的将来得到解决。
31. 用人单位在劳动者离职后，通过秘密地跟踪拍摄等手段对劳动者违反竞业限制约定的行为进行取证，有何法律风险？
答：用人单位为对劳动者违反竞业限制义务进行调查取证，核实其离职后的任职或从业情况，往往会采取对劳动者进行跟踪拍摄等取证方式。该种取证方式可能存在因侵犯劳动者隐私权或违反个人信息保护等规定导致获取到的证据不被法院认定的法律风险。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022年修正）第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”因此，通过跟踪拍摄等手段调取的证据，如果严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，将会因取证方式的合法性问题而不能作为认定案件事实的根据。
当然，并非一切跟踪拍摄的调查取证都必然导致证据无效。在司法实践中，仲裁委/法院往往会结合取证过程是否合法来综合认定通过跟踪拍摄等手段调取的证据的合法性。如安徽省芜湖市中级人民法院有判例认为：“判断证据是否具有合法来源的依据只能依据证据收集过程中是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得。虽然厦门黑曜石商务咨询有限公司在取证过程中采用了跟踪拍摄等方式，但上述取证过程在公共场合完成，没有侵害刘勇的个人隐私和他人的合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德。厦门黑曜石商务咨询有限公司完成取证行为后，对涉及刘勇的证据，没有随意加以传播或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范围内以特定方式使用，没有造成损害后果，因此，其调查的结果可以作为本案的证据使用。”在这种情况下，法院往往需要对违法违规取证所损害的价值和保护的价值两个方面进行衡量，在为了查明案件主要事实而采信某种以违法途径获得的证据时，当然也不意味着相应的违法行为能够免责。如果一方当事人的人身权益受到对方的违法取证行为的损害，仍然可以通过民法典上侵权法的有关规定寻求救济。参见：刘某、安徽三安光电有限公司劳动争议案〔案号：(2020)皖02民终1096号〕。
因此，我们建议，用人单位通过对劳动者进行跟踪拍摄等方式进行调查取证时，应当注意取证方式的合法性，应当以不侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定、不违背公序良俗为必要条件。特别是，在私密场所拍摄录音录像、或窃听窃取、或恶意探听他人隐私等，都有可能被认定为不合法进而导致证据无效，并可能被对方反过来追究侵犯其个人隐私权等的法律责任。
32. 用人单位是否可以在劳动者的离职证明中注明该离职人员在离职后2年内负有竞业限制义务？
答：用人单位可以在劳动者的离职证明中注明该离职人员在离职后2年内承担竞业限制义务。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年实施）第二十四条规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
根据上述规定，向离职员工出具离职证明是用人单位的法定义务，离职证明必须写明工作岗位、工作年限、劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期等内容。除了上述四项必备内容之外，相关法律法规对离职证明能否注明其他内容并没有明确的规定，但注明的内容不能对劳动者的合法权益造成损害。
因此，为了维护用人单位的商业秘密和其他合法权益，对于签订了竞业限制协议的离职员工，我们建议用人单位在离职证明中注明竞业限制相关情况，以便该劳动者应聘的其他用人单位能够及时了解到该劳动者所受的竞业限制，以避免不必要的劳动纠纷。