对《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》的简要解读
摘要
2018年11月14日，中央全面深化改革委员会通过《深化政府采购制度改革方案》；2018年11月8日，国务院办公厅发布《关于聚集企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》（国办发〔2018〕104号）。2019年7月26日，为贯彻落实前述文件有关要求，构建统一开放、竞争有序的政府采购市场体系，就促进政府采购领域公平竞争、优化营商环境，财政部发布《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号，下称“38号文”）。该文将于2019年9月1日起实施。为更好地理解和把握文件内容，笔者结合政府采购的实践经验，对文件做简要解读。
38号文的发布，对促进政府采购领域公平竞争、优化营商环境起到积极作用。现就38号文的主要内容解读如下：
一、明确了十种妨碍公平竞争的具体情形，财政部要求全面清理相关规定和做法
根据《中华人民共和国政府采购法》第三条规定，政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。38号文明确了十种政府采购领域妨碍公平竞争的情形，主要有：
1．以供应商的所有制形式、组织形式或者股权结构，对供应商实施差别待遇或者歧视待遇，对民营企业设置不平等条款，对内资企业和外资企业在中国境内生产的产品、提供的服务区别对待
根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》（下称《政府采购法实施条例》）第二十条第七项的规定，非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形。供应商的所有制形式主要有全民所有制企业、外商投资企业、民营企业等。供应商的组织形式分为法人、其他组织或者自然人。实践中，不少采购人不愿意民营企业、其他组织中标，或者要求国有资金占中标供应商的控股地位等，从而对民营企业、外资企业进行区别对待。
2．除小额零星采购适用的协议供货、定点采购以及财政部另有规定的情形外，通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为参与政府采购活动的资格条件，妨碍供应商进入政府采购市场
对小额零星采购，政府采购领域一直适用协议供货和定点采购的方式。通过公开招标方式确定入围供应商名单，名称为备选库、名录库、资格库等。但这种方式有蔓延趋势，有些医院采取这种方式确定政府采购代理机构，有些行政机关通过这种方式确定保险公司等。供应商只有进入这些“库”才有资格参与政府采购活动，妨碍了供应商进入政府采购市场。
3．要求供应商在政府采购活动前进行不必要的登记、注册，或者要求设立分支机构，设置或者变相设置进入政府采购市场的障碍
对于这种情形，典型的有，有些地方对进入本市公共资源交易中心的建设工程项目，要求投标供应商必须在本市进行登记、注册，或者要求投标人设立分支机构，否则就不允许供应商参与本市建设工程项目的投标。有些地方招标项目，除要求投标人是总公司外，还要求必须在该省设立省级分公司，作为投标供应商的资格条件。
4．设置或者变相设置供应商规模、成立年限等门槛，限制供应商参与政府采购活动
有些政府采购项目，要求供应商的员工人数、每年生产设备的数量等规模要求，要求供应商成立3年以上等，限制中小企业或者刚刚设立的企业参与政府采购活动。
5．要求供应商购买指定软件，作为参加电子化政府采购活动的条件
有些政府采购项目，政府采购代理机构要求供应商必须购买其指定的软件，才能下载招标文件，以购买软件的方式限制供应商参与政府采购活动。
6．不依法及时、有效、完整发布或者提供采购项目信息，妨碍供应商参与政府采购活动
《政府采购法实施条例》《政府采购信息公告管理办法》（财政部令第19号）等对政府采购信息的发布时间、内容等均作出明确规定。但实践中，有些政府采购代理机构发布的政府采购信息存在公告信息内容不完整、不一致、不准确，未在法定期限内发布等问题，影响供应商正常参与政府采购活动。
7．强制要求采购人采用抓阄、摇号等随机方式或者比选方式选择采购代理机构，干预采购人自主选择采购代理机构
采购人自主选择政府采购代理机构，是政府采购法赋予采购人的一项权利。但有些地方的财政部门为防止采购人选择与其关系较好的政府采购代理机构代理政府采购活动，通过发布规范性文件或者口头要求采购人采取抓阄、摇号等随机方式或者比选方式选择采购代理机构，干预采购人选择权。
8．设置没有法律法规依据的审批、备案、监管、处罚、收费等事项
审批、备案、监管、处罚、收费等均是影响行政相对人权益的行政行为，这些行为的作出均应有法律依据，这是“依法行政”的基本要求。但有些地方的财政部门，出于行政管理的要求，在没有法律依据的情况下随意设置这些事项侵犯行政相对人权益。
9．除《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十八条规定的情形外，要求采购人采用随机方式确定中标、成交供应商
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第六十八条规定的确定中标人的方式是，采购人应当自收到评标报告之日起5个工作日内，在评标报告确定的中标候选人名单中按顺序确定中标人。中标候选人并列的，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定中标人；招标文件未规定的，采取随机抽取的方式确定。除此种情形可以以随机抽取的方式确定中标人外，采购人应当按照评审委员会推荐的顺序确定中标、成交供应商，否则违法。
10．违反法律法规相关规定的其他妨碍公平竞争的情形
除上述九种情形外，38号文设置了兜底条款，赋予财政部门根据实践中出现的具体情况进行裁量的权力。
对体现上述情形的规定和做法，38号文要求全面清理。预测9月1日该文生效后，各地财政部门会组织对相关规定和做法进行清理，并在10月31日前上报财政部。同时，上述十种情形将会渐渐在政府采购活动中销声匿迹。
二、政府采购领域严格执行公平竞争审查制度
2016年6月14日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号），要求建立公平竞争审查制度，以规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。政府采购涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，属于公平竞争审查的对象。审查方式是由政策制定机关在政策制定过程中，严格对照审查标准进行自我审查。审查的标准主要有市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准、影响生产经营行为标准等。2017年10月23日，国家发展和改革委员会、财政部、商务部、国家工商总局、国务院法制办发布《关于印发<公平竞争审查制度实施细则（暂行）>的通知》（发改价监〔2017〕1849号）。
38号文明确要求在政府采购领域执行公平竞争审查制度。在制定规章、规范性文件和其他政策措施时，应充分听取市场主体和相关行业协会、商会意见，评估对市场竞争的影响，防止出现排除、限制市场竞争问题。审查时重点审查制度办法是否设置不合理和歧视性的准入条件排斥潜在供应商参与政府采购活动，是否设置没有法律法规依据的行政审批或者具有审批性质的备案，是否违规给予特定供应商优惠待遇等。经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以颁布实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台或者调整至符合相关要求后出台；未经公平竞争审查的，不得出台。
在政府采购相关制度办法实施过程中，应当定期或者适时评估其对全国统一市场和公平竞争的影响，对妨碍统一市场和公平竞争的，要及时修改完善或者予以废止。
三、采购人、采购代理机构应加强政府采购执行管理
主要表现在以下五个方面：
一是优化采购活动办事程序。对于供应商法定代表人已经出具委托书的，不得要求供应商法定代表人亲自领购采购文件或者到场参加开标、谈判等，实践中的这种做法实际上是无视授权委托书的效力。对于采购人、采购代理机构可以通过互联网或者相关信息系统查询的信息，不得要求供应商提供。除必要的原件核对外，对于供应商能够在线提供的材料，不得要求供应商同时提供纸质材料。对于供应商依照规定提交各类声明函、承诺函的，不得要求其再提供有关部门出具的相关证明文件，这种做法大大减轻了供应商的负担和成本。
二是细化采购活动执行要求。采购人允许采用分包方式履行合同的，应当在采购文件中明确可以分包履行的具体内容、金额或者比例。采购人、采购代理机构对投标（响应）文件的格式、形式要求应当简化明确，不得因装订、纸张、文件排序等非实质性的格式、形式问题限制和影响供应商投标（响应），财政部18号令有“未按照招标文件规定要求密封、签署、盖章的”应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理的规定，87号令删除了这一条。实现电子化采购的，采购人、采购代理机构应当向供应商免费提供电子采购文件；暂未实现电子化采购的，鼓励采购人、采购代理机构向供应商免费提供纸质采购文件。
三是规范保证金收取和退还。政府采购法规定的保证金主要有投标保证金和履约保证金。采购人、采购代理机构应当允许供应商自主选择以支票、汇票、本票、保函等非现金形式缴纳或提交保证金，以后招标文件规定投标保证金以某种形式递交的规定将为违法。收取投标（响应）保证金的，采购人、采购代理机构约定的到账（保函提交）截止时间应当与投标（响应）截止时间一致，并按照规定及时退还供应商。收取履约保证金的，应当在采购合同中约定履约保证金退还的方式、时间、条件和不予退还的情形，明确逾期退还履约保证金的违约责任。采购人、采购代理机构不得收取没有法律法规依据的保证金。实践中所谓的“质保金”可能将属于不合法的保证金。
四是及时支付采购资金。政府采购合同应当约定资金支付的方式、时间和条件，明确逾期支付资金的违约责任。对于满足合同约定支付条件的，采购人应当自收到发票后30日内将资金支付到合同约定的供应商账户，不得以机构变动、人员更替、政策调整等为由延迟付款，不得将采购文件和合同中未规定的义务作为向供应商付款的条件。
五是完善对供应商的利益损害赔偿和补偿机制。采购人和供应商应当在政府采购合同中明确约定双方的违约责任。对于因采购人原因导致变更、中止或者终止政府采购合同的，采购人应当依照合同约定对供应商受到的损失予以赔偿或者补偿。
四、加快推进电子化政府采购
国企集中采购的电子化，由于资金投入有保障等因素，发展较快。但政府采购领域，电子化采购的进度较慢，因而38号文有关电子化政府采购的相关规定，有赖于技术的推广和应用。
五、进一步提升政府采购透明度
38号文要求中国政府采购网及地方分网等政府采购信息发布平台应当提供便捷、免费的在线检索服务，向市场主体无偿提供所有依法公开的政府采购信息。
推进开标活动对外公开，在保证正常开标秩序的前提下，允许除投标人及其代表之外的其他人员观摩开标活动。“其他人员”的范围，38号文并未明确，是否包含社会公众？这一点需要财政部在今后的工作中明确。
为便于供应商提前了解采购信息，各地区、各部门应当创造条件积极推进采购意向公开（涉密信息除外）。采购意向包括主要采购项目、采购内容及需求概况、预算金额、预计采购时间等。自2020年起，选择部分中央部门和地方开展公开采购意向试点。在试点基础上，逐步实现各级预算单位采购意向公开。这是继采购需求公开后，又向前迈了一步。
六、完善政府采购质疑投诉和行政裁决机制
徒法不足以自行。除政府采购活动的采购人、采购代理机构外，作为政府采购活动监管部门的财政部门必须发挥监督职能，才能保障采购人、供应商的合法权益，惩治违法行为。
一是畅通供应商质疑投诉渠道。质疑和投诉是政府采购法规定的供应商的救济渠道。财政部门要研究建立与“互联网+政府采购”相适应的快速裁决通道，为供应商提供标准统一、高效便捷的维权服务。对供应商提出的质疑和投诉，采购人、采购代理机构和各级财政部门应当依法及时答复和处理。完善质疑答复内部控制制度，有条件的采购人和集中采购机构应当实现政府采购质疑答复岗位与操作执行岗位相分离，进一步健全政府采购质疑投诉处理机制。
二是依法依规实施行政处罚。各级财政部门实施政府采购行政处罚，应当依法保障当事人的告知权、陈述权、申辩权、听证权等，保证程序合法。坚持处罚和教育相结合的原则，正确适用和区分从轻处罚、减轻处罚和不予处罚情形，作出的行政处罚应与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
38号文实施后，相信会对优化政府采购公平竞争的营商环境会起到一定的作用。各级财政部门和相关部门将会对其管辖范围内不符合规定的规定和做法进行清理。采购人、采购代理机构应当加强对文件的学习，修改采购文件中不符合38号文的规定，避免实践中不符合文件规定的做法。供应商可以在掌握文件内容的前提下有针对性地维护自己的合法权益。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介： 吴华律师是观韬中茂合伙人、行政合规监管业务研究小组负责人，诉讼法学博士，擅长行政法律服务、政府采购及招标投标法律服务、诉讼仲裁法律服务和企业法律顾问服务等。吴华律师同时是中国保险行业协会律师团成员。吴华律师曾在《行政法学研究》、《政法论坛》等杂志发表行政法方面的文章近三十篇，并专著《行政诉讼类型研究》（中国人民公安大学出版社2006年出版） 、《政府采购实务操作-常见问题与案例分析》（中国法制出版社2018年出版），同时参与撰写行政法方面的教材多部。
吴 华
合伙人
观韬中茂北京办公室
电 话：+8610 6657 8066
传 真：+8610 6657 8016
电子邮箱：wuh@guantao.com