关于对《中国银保监会 中国证监会关于商业银行发行优先股补充一级资本的指导意见（修订）》《商业银行股权托管办法》的综合解读
2019年7月19日，中国银保监会、中国证监会联合发布《中国银保监会 中国证监会关于商业银行发行优先股补充一级资本的指导意见（修订）》（银保监发〔2019〕31号，以下简称“2019年《指导意见》”）， “2019年《指导意见》”自印发之日起施行，《中国银监会 中国证监会关于商业银行发行优先股补充一级资本的指导意见》（银监发〔2014〕12号，以下简称“2014年《指导意见》”）同时废止。
2019年7月12日，中国银保监会发布《商业银行股权托管办法》（中国银行保险监督管理委员会令2019年第2号）和《中国银保监会办公厅关于做好<商业银行股权托管办法>实施相关工作的通知》（银保监办发〔2019〕156号），对商业银行，尤其是对未上市、未在“新三板”挂牌的商业银行的股权托管工作提出了明确要求。
鉴于前述两项新规与商业银行股权规范密切相关，现根据我国现行法律法规关于商业银行补充资本、股权管理的有关规定，就两项新规综合解读如下：
一、 “2019年《指导意见》”的修订背景
资本充足率是衡量商业银行健康状况的重要指标。依据《商业银行资本管理办法(试行)》（中国银行业监督管理委员会令2012年第1号）以及《中国银监会关于实施＜商业银行资本管理办法(试行)＞过渡期安排相关事项的通知》(银监发[2012]57号)的相关规定，2018年底系统性重要银行的资本充足率、一级资本充足率和核心一级资本充足率应分别不得低于11.5%、9.5%和8.5%，非系统重要性银行的资本充足率、一级资本充足率和核心一级资本充足率的最低要求分别为10.5%、8.5%和7.5%。但由于近年来净利润增速趋缓，商业银行内源性资本补充能力较弱，发行各类新型资本工具已成为商业银行重要的资本补充方式。
特别是2018年4月27日起《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）的施行，要求银行表外资产陆续回表，表内非标需穿透至底层资产，这在一定程度上加速了银行的资本消耗，使得商业银行尤其是中小银行的资本充足率持续承压。但无论是2013年起开始的减记型二级资本工具的试点发行，2014年开启的上市银行、“新三板”挂牌银行的优先股发行以及2019年开始的无固定期限资本债券发行，均不能缓解中小商业银行资本充足率持续承压、缺乏一级资本补充渠道的现实困境。面对资本困境，中小银行尤其是未上市、未在“新三板”挂牌的城商行、农商行，需要更为切实可行的资本补充方式。
在此种情形下，中国银保监会和中国证监会对“2014年《指导意见》”进行了修订，旨在通过有效疏通非上市银行优先股发行渠道，促进中小银行充实一级资本，保障中小银行信贷投放，从而为支持民营企业和小微企业融资产生积极作用。
二、 “2019年《指导意见》”修订的重点内容
（一）取消非上市银行发行优先股应在“新三板”挂牌的前置要求
《国务院关于开展优先股试点的指导意见》《优先股试点管理办法》规定，上市公司和非上市公众公司可以发行优先股；“2014年《指导意见》”则进一步规定“非上市商业银行发行优先股的，应当按照证监会有关要求，申请在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让股票，纳入非上市公众公司监管”。依据前述规定，本次《指导意见》修订前，上市银行和已在“新三板”挂牌的非上市银行方可发行优先股。
截至2018年底，我国有国有大型银行6家，股份制银行12家，城市商业银行134家，农村商业银行1,616家，其中上市银行仅47家，在“新三板”挂牌的非上市银行仅有9家。非上市银行中仅齐鲁银行（股份代码：832666）于2016年成功发行了2,000万股优先股（全部用于补充其他一级资本）。
“2019年《指导意见》”删除了2014年“《指导意见》”中关于非上市银行发行优先股“应申请在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让股票”的要求，据此，股东人数累计超过200人的非上市银行，在满足发行条件和审慎监管要求的前提下，将无须在“新三板”挂牌即可直接发行优先股。
我们认为，在2019年《指导意见》实施过程中，还需进一步明确以下问题：未在“新三板”挂牌的非上市银行是否需要按照《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》（中国证券监督管理委员会公告〔2013〕54号）的有关规定就“纳入非上市公众公司监管”先行向中国证监会申请行政核准。
（二）进一步规范了非上市银行发行优先股应符合的条件
本次《指导意见》修订，强调非上市银行发行优先股应当遵守《优先股试点管理办法》《非上市公众公司监督管理办法》（证监会令第96号）及有关监管指引的规定，做到合法规范经营、股份集中托管、依法履行信息披露义务以及年度财务报告应经具有证券期货相关业务资格的会计师事务所审计。
1．合法规范经营
商业银行的合法规范经营，一方面是要求商业银行应取得其经营银行业务所必须的资质及许可，业务经营过程中不存在重大违法违规行为；另一方面，商业银行的主要风险监管指标（包括资本充足率、一级资本充足率、核心一级资本充足率、不良贷款率、拨备覆盖率、流动性比例、单一集团客户授信集中度、单一客户贷款集中度等）不得低于中国银保监会规定的审慎监管要求。
2．股份集中托管
《商业银行股权管理暂行办法》（中国银行保险监督管理委员会令2018年第1号）明确提出商业银行应建立股权托管制度。目前上市银行股票、在全国中小企业股份转让系统挂牌的商业银行股票，均已按照现行法律法规的有关规定，集中存管到法定证券登记结算机构，但针对未上市、未在“新三板”挂牌的商业银行，监管部门并未制定明确的股权托管规定。实践中，部分未上市、未在“新三板”挂牌的商业银行进行了股权集中托管，但股权托管过程中也存在如“托管机构硬件条件、服务水平不足”“股权形式托管”等不规范之处。《商业银行股权托管办法》就商业银行的股权托管事项的主要规定如下：
（1）商业银行股权集中托管应委托合格的托管机构
根据《商业银行股权托管办法》第七条至第九条之规定，商业银行应选择符合要求的托管机构，其选择的托管机构主要应满足下列条件：一是能够勤勉尽责为商业银行管理好股东名册；二是能够为商业银行提供便捷、安全、高效的服务；三是托管收费能够做到公开、透明、公允；四是能够对商业银行股权活动进行有效监督，并向监管部门报送商业银行股权信息。
（2）托管机构可接受委托处理的股权管理事务
根据《商业银行股权托管办法》第十二条至第十三条之规定，商业银行可以委托托管机构代为处理以下股权管理事务：管理商业银行股东名册，记载商业银行股权的变动、质押、冻结等状态；为商业银行及商业银行股东提供股权信息的查询服务；办理股权凭证的发放、挂失、补办，出具股权证明文件等；商业银行的权益分派等；其他符合法律法规要求的股权事务。
（3）监管部门对商业银行股权托管的过渡期安排
考虑到商业银行股东人数众多，股权集中托管难度较大，监管部门对商业银行股权托管的过渡期安排做出了如下规定：A.《商业银行股权托管办法》施行前，未进行股权托管的商业银行，原则上应于2020年6月底前将股权托管至符合《商业银行股权托管办法》要求的托管机构；B.已经上市的商业银行（包括在香港地区上市的商业银行），以及在全国中小企业股份转让系统挂牌股份的商业银行，其股权托管工作按现有法律法规执行；C.其他股权已托管的商业银行应自《商业银行股权托管办法》发布之日起，对股权托管机构和股权服务协议是否符合《商业银行股权托管办法》规定进行自查；D.如不符合，应于2020年6月底前完成整改或更换托管机构。各商业银行应在股权托管的同时做好股权确权工作，原则上2020年6月底前股权确权比例不低于80%，2021年12月底前完成全部股权的确权（因特殊情况无法确权的部分除外）。
3．依法履行信息披露义务
对于未在“新三板”挂牌的非上市银行，应当根据《商业银行公司治理指引》（银监发[2013]34号）的要求，建立本行的信息披露管理制度，按照有关法律法规、会计制度和监管规定，通过年报、互联网站等方式披露定期报告、临时报告以及其他相关资料；对于已在“新三板”挂牌的非上市银行，则还应符合《非上市公众公司监督管理办法》《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则》的有关规定。
（三）强调优先股发行应遵循市场化原则
结合近年来我国商业银行资本工具发行的市场情况和监管经验，本次《指导意见》的修订还进一步强调优先股发行应遵循市场化原则。由于优先股为权益性资本工具，具有相对较强的吸收损失能力，且其退出渠道只有银行赎回和强制转股，流动性不足，因此优先股的定价应充分反映其风险属性，充分揭示其损失吸收特征，这将有利于保障优先股投资者权益，促进国内市场的健康发展，增强商业银行资本补充的可持续性。
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作者简介： 刘燕迪律师是观韬中茂大连办公室管理合伙人，在金融证券、资本市场领域有着丰富的工作经验，长期为金融机构、上市公司、高成长企业提供法律服务。刘律师曾被《亚太法律500强》（Legal 500 Asia Pacific）评选为资本市场领域的推荐律师，曾获“2014—2015年度辽宁省优秀律师”荣誉称号。她主持的“大连银行股份有限公司引入战略投资者暨增资扩股项目”获得2016年度《中国法律与实践》评选的“年度最佳金融交易”奖项。
作者简介：潘晓黎律师是观韬中茂大连办公室主办律师，主要业务领域为公司证券、银行与金融等，服务客户包括金融机构、地方政府投融资平台公司、高成长性企业等。
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