《外商投资法》之可澄清与需配套
摘要：
《外商投资法》是我国外商投资领域新的基础性法律，从外商投资的准入、促进、保护、管理等方面确立了外商投资法律制度的基本框架和规则。由于它的外资基础性法律的定位，基础性和原则性更强，因此对当中一些原则性的规定不可避免地易产生不同的理解。本文根据《外商投资法（草案）》的说明、审议结果报告等背景资料，从立法者的角度和立法本意来看，结合我国已有的配套、具体规定，试图澄清一些可能有误的理解，并期待对一些需要细化的方面出台配套规定，明确可操作、可执行的具体规范，以确保《外商投资法》出台后能够及时落地实施。
正文：
《外商投资法》于2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过，将于2020年1月1日起施行。届时它将取代长期以来主要规范外商投资企业的组织形式、组织机构和生产经营活动准则的“外资三法”（即《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》），作为新形势下国家关于外商投资活动全面的、基本的法律规范，《外商投资法》从外商投资的准入、促进、保护、管理等方面确立了外商投资法律制度的基本框架和规则。
《外商投资法》的定位是我国外商投资领域新的基础性法律，它明确了国家对外商投资的宏观价值取向是“鼓励外国投资者依法在中国境内投资”，推进外商投资的主要路经是“实行高水平投资自由化便利化政策”，主要目标是“营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境”。由于它的外资基础性法律的定位，相较于2015年的《外国投资法（草案征求意见稿）》（“《外国投资法征求意见稿》”），它明显文本瘦身、内容简明、表述慎重，该法的基础性和原则性更强，也预留了弹性和进一步改革的空间，因此对当中一些原则性的规定不可避免地易产生不同的理解。
本文根据全国人大常委副委员长王晨在2019年3月8日第十三届全国人民代表大会第二次会议上关于《中华人民共和国外商投资法（草案）》的说明（ “王晨草案说明”）、2019年3月12日第十三届全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国外商投资法（草案）》审议结果的报告（“草案审议结果报告”）等背景资料，从立法者的角度和立法本意来看，结合我国已有的配套、具体规定，试图澄清一些可能有误的理解，并期待对一些需要细化的方面出台配套规定，明确可操作、可执行的具体规范，以确保《外商投资法》出台后能够及时落地实施。
一．《外商投资法》可澄清之处
1. 负面清单管理
《外商投资法》规定国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。负面清单由国务院发布或者批准发布。外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。
对外商投资负面清单中限制投资的领域，业界有认为在“外资三法”废止后，现有的限制类外商投资审批失去法律依据，因此需要国务院和商务部门出台新的管理办法，以规范负面清单管理制度项下对限制外商投资领域的具体管理方式。
事实上，在草案审议结果报告中也提及，在审议中，一些代表提出，外商投资法是关于外商投资新的基础性法律，为确保有效实施，建议尽快出台配套规定。宪法和法律委员会经同有关方面研究后认为：外商投资法确立了外商投资法律制度的基本框架和规则。从草案具体内容看，有不同情况。有的规定可以直接执行，如不得利用行政手段强制转让技术等；有的规定属于指引性、衔接性规定，可以按照内外资一致的原则，依据相关法律法规规定执行；有的制度已经制定了配套的、具体的规定，如外商投资准入负面清单等；也有一些新设立的制度，如外商投资企业投诉工作机制、外商投资信息报告制度等，需要制定相关配套规定予以细化。
商务部副部长王受文在2019年3月9日出席2019年两会记者会并回答中外记者提问时答道，原来我国对外资的管理是“逐案审批”，每一项外国企业到中国来的投资都要政府部门一个一个来审批，批准了就可以设立，不批准就不能设立。党的十八大之后，我们进行了改革，现在把这个改革的成果体现在《外商投资法》里面，以法律的形式固定下来。具体的做法就是对所有的外资准入项目分类，在负面清单里面的需要进行审批，负面清单之外的，就享受和国内企业同样的待遇，企业只要到市场监督管理总局备案，到地方的分支机构注册就可以了。
现行的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2018年版）中明确说明，
境外投资者不得投资《外商投资准入负面清单》中禁止外商投资的领域；投资《外商投资准入负面清单》之内的非禁止投资领域，须进行外资准入许可。该清单现在只有48项，还要推出新的负面清单，这个新推出的负面清单会做减法，而且以后还要逐步做减法，也就是说非禁准入的范围会越来越大。
所以，《外商投资法》出台后，外商投资准入负面清单会继续瘦身，但管理的原则应该是不变的，即外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资；外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资须进行外资准入许可且应当符合负面清单规定的条件；外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。
2. 港澳台投资的法律适用
《外商投资法》对港澳台投资法律适用的问题，并未作规定。业界有认为，港澳台地区属于中国的一部分，港澳台投资者不属于外国投资者，《外商投资法》没有这方面的规定是可以理解的；但是港澳台地区属于单独关税区，港澳同胞到内地投资、台湾同胞到大陆投资不完全等同于境内投资，属于特殊国内投资，是否对港澳台投资仍然按一直以来国家对其实行的特殊政策和管理，参照或比照适用《外商投资法》，需要国务院和商务部作出具体规定予以明确。
对这一问题，草案审议结果报告已经有所涉及，宪法和法律委员会曾会同有关方面对这一问题进行了反复研究，认为：在外商投资法中不对港澳台投资法律适用问题作出明确规定，继续由国务院行政法规、部门规章和有关规范性文件来明确参照或者比照适用外商投资的有关规定，是适当的、可行的。不会改变、也不会影响多年来行之有效的制度安排和实际运作，不会因此对港澳台投资造成任何妨碍或者限制。
李克强总理2019年3月15日会见中外记者时明确，港澳台投资是可以参照、或者比照适用刚刚通过的《外商投资法》，而且我们长期以来行之有效的一些制度安排和实际做法还要继续沿用，不仅不会影响，而且会有利于吸引港澳台的投资。国务院在制定有关法规或者有关政策性文件的过程中，会认真听取港澳台同胞的意见，切实保护好他们的合法权益，也欢迎有更多的港澳台投资。
因此，对于港澳台投资的法律适用问题，可以明确的是，会参照或比照适用《外商投资法》，会继续由国务院行政法规、部门规章和有关规范性文件来明确参照或者比照适用外商投资的有关规定。
3. 投资合同的法律适用
因为《外商投资法》废止“外资三法”，带来了对中外合资企业合同、中外合作企业合同是否仍按《合同法》的规定适用中国法律的困惑。
我国《合同法》规定，在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。但业界有认为该法规定的“中外合资经营企业合同”和“中外合作经营企业法合同”的概念均来自《中外合资经营企业法实施条例》和《中外合作经营企业法实施细则》，“外资三法”被废止，该等实施条例/细则预计也会被废止，因此《合同法》规定的“中外合资经营企业合同”和“中外合作经营企业合同”将失去法律依据，建议修改《合同法》的相关内容，由当事人选择处理合同争议所适用的法律。
《外国投资法征求意见稿》当时有专门一条对此明确规定，外国投资者签订的在中国境内履行的投资合同，适用中国法律。
我们理解，《外商投资法》对“外资三法”的废止，是为了适应新时代改革开放实践的需要，随着社会主义市场经济体制和中国特色社会主义法律体系的建立和不断完善，“外资三法”的相关规范已逐步为公司法、合伙企业法、合同法、物权法、民法总则等市场主体和市场交易方面的法律所涵盖，为顺应新形势下全面加强对外商投资的促进和保护、进一步规范外商投资管理的要求，才制订《外商投资法》，其对“外资三法”的废止并不是废止中外合资企业、中外合作企业这些形式的存在，而是不再将外商投资企业的组织形式作为规范对象、按内外资一致原则交给《公司法》《合伙人企业法》等对此规范；中外合资企业合同、中外合作企业合同仍然可以存在，也不会失去法律依据，其按照《合同法》的规定仍然也应该适用中国法律。随着国际商事合同领域越来越重视法律选择的政策导向，对某些特殊类型的合同排除当事人意思自治原则的适用，已成为国际上的一种通行作法。《合同法》明确规定在我国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同必须适用中国法律，对于这类合同就属于一国“直接适用的法律”支配的范围，所以排除了当事人可以选择法律的权利。这个应该毋庸置疑。
二．《外商投资法》需配套之处
1. 外国投资者、其他投资者、间接投资等概念需要界定
（1） 外国投资者
《外商投资法》将外国的自然人、企业或者其他组织统称为外国投资者，但并未对其进行界定，外国政府及其所属部门/机构、国际组织是否属于“其他组织”，尤其是对外国企业，是以其注册地，还是以其实际控制人的注册地为判断标准，均未定义。
在《外国投资法征求意见稿》中，曾将“外国投资者”定义为在中国境内投资的以下主体：（一）不具有中国国籍的自然人；（二）依据其他国家或者地区法律设立的企业；（三）其他国家或者地区政府及其所属部门或机构；（四）国际组织。受前款规定的主体控制的境内企业，视同外国投资者。虽然这当中最后一款内容有争议，但看得出来其在依据注册地标准对外国投资者予以定义的同时，引入了“实际控制”的标准。
而现实中，大量存在来华投资的外国企业由中国自然人或企业实际控制（返程投资），还有因大量海外移民或来华定居出现的中国公民变更为外国国籍或外国公民变更为中国国籍后的在华投资企业（国籍变更），这些投资是否属于外商投资，其在中国投资的企业是否应适用《外商投资法》，这些困惑需要解决，就需要有配套的、具体的规定对“外国投资者”定义。
（2） 其他投资者
《外商投资法》在定义外商投资时，列举了一些属于外商投资的具体情形，比如包括外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目。这当中的“其他投资者”想来应该包括中国投资者和其他外国投资者。中国投资者中是否包含中国自然人，在《外国投资法征求意见稿》中，是包括具有中国国籍的自然人的，还包括中国政府及其所属部门或机构，以及该两项主体控制的境内企业。“外资三法”中的中外合资经营企业法和中外合作经营企业法都是将中国自然人排除在外的，有其历史原因，但随着中国经济的高速增长、国人的投资能力和水平的增长，中国自然人完全具备和外国投资者共同投资举办企业或新建项目的能力和条件，《外商投资法》需要配套的规定将其纳入并予以明确适用。
另外，对于上述“新建项目”，按照《外国投资法征求意见稿》中曾经对外国投资活动情形的列举，应该可以理解为包括取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权（BOT），当然，这也有待于配套规定的细化和明确。
（3） 间接投资
《外商投资法》将“外商投资”定义为外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，并列举了几种情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
《外国投资法征求意见稿》将“外国投资”定义为外国投资者直接或者间接从事的如下投资活动：（一）设立境内企业；（二）取得境内企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益；（三）向其持有前项所称权益的境内企业提供一年期以上融资；（四）取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权；
（五）取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利；（六）通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资。
国际投资分为国际直接投资和国际间接投资，前者是指一国私人在外国投资经营企业，直接或间接地控制该企业的经营活动，例如中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业、BOT合作方式等；后者是指将借贷资本输出到国外，投资者不直接参与企业的经营活动，例如购买外国股票、其他有价证券和贷款等。国际投资法主要调整国际直接投资。其渊源之一就是国内立法，主要是一国关于私人直接投资方面的法律规范。
《外商投资法》应当是我国调整和规范外国私人直接投资方面的立法，因此需要明确的是，它并不调整外商间接投资，即外国投资者购买中国境内股票等有价证券和为中国境内企业提供融资贷款等投资活动应不适用《外商投资法》。《外商投资法》对“外商投资”的定义显然比《外国投资法征求意见稿》对“外国投资”的定义（既包括绿地投资、并购等外商直接投资，还包括中长期融资等外商间接投资）更科学合理，但其中关于外国投资者间接在中国境内进行的投资活动并未明确界定，在列举的几种情形中也很难找到对应点，所以需要配套具体的规定界定这当中的“间接”投资，包括是否向下规范外商投资企业在中国境内再投资的（各级）企业，这涉及到外商投资负面清单管理，为防止外商投资以间接方式规避负面清单管理，是否要实行穿透管理、以“控制”为标准；也包括向上是否规范外国投资者通过位于第三地的实体间接在中国境内进行投资，例如境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移，是否会被视为外国投资者在中国境内投资。
另外，业界普遍关心的在《外国投资法征求意见稿》中被纳入监管的“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”，即VIE协议控制，在《外商投资法》中并未被明确列出，但有兜底条款“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”，可能需要此相关配套规定予以明确。
商务部部长助理李成钢在2019年年初参加全国人大常委会举办的专题讲座时，谈及他对制定出台外商投资法的几点思考，提到要明确外资认定标准，解决返程投资、多层次再投资等的法律适用问题。这或许表明会有配套的规定对“外商投资”进行准确界定。
2. 国家安全审查制度
针对现行国家安全审查制度效力层级低的问题，《外商投资法》从法律层面明确规定国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。
《外国投资法征求意见稿》曾设专章、用27条篇幅，在国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》的基础上，进一步完善了国家安全审查的审查因素、审查程序，明确了为消除国家安全隐患可采取的措施等内容。
《外商投资法》的上述规定都是原则性的规定。据悉有关部门正在起草关于外商投资国家安全审查的行政法规。这当中需要明确安全审查的范围，例如是否仅对外资并购进行安全审查，这点在《外国投资法征求意见稿》中并未涉及，而现行的国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》是仅针对外资并购进行安审的，现行的国务院办公厅《关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》中，安审范围是既包括在自贸区内的外资并购，也包括在自贸区内的新设企业或新建项目、甚至是VIE协议控制等方式的外商投资。预期配套新出台的外商投资国家安全审查的行政法规应该会对此做出明确规定。
3. 信息报告制度
《外商投资法》首次确立了外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定；通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。外国投资者、外商投资企业违反本法规定，未按照外商投资信息报告制度的要求报送投资信息的，由商务主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款。
外商投资信息报告制度是为了适应新型外商投资管理模式的需要而增加的新制度，是非常重大的制度创新，目的在于及时全面准确掌握外商投资情况和外商投资企业运营状况，有助于政府在此基础上更好地制定外资政策，进行外资管理。信息报告不同于以往的以许可为前提的报告，不是监管或管理，而是了解知晓真实情况，在这个基础上，我们才可以继续秉持着鼓励外商投资的政策，合理地去反映和调整我们自己的外商投资的管理框架，来适应外国投资者的需求。
《外国投资法征求意见稿》设专章、用22条涉及信息报告的主体、途径、公示查询及其例外到外国投资统计，并将信息报告区分为三种类别（外国投资事项报告、外国投资事项变更报告、定期报告），规定了相应的报告内容和时限。预计外商投资信息报告的相关具体规定也会出台，便于该制度的落地实施。
4. 投诉工作机制
《外商投资法》首次建立了外商投资企业投诉工作机制，目的是及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决，除此之外还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。
这一新的投资保护制度，旨在对外国投资者、外商投资企业与行政机关之间的投资争议进行协调和处理，以及时有效化解外国投资争端。《外国投资法征求意见稿》曾对此设专章，从投诉协调处理中心职责、请求协助、协调处理建议、投诉协调处理机构、投诉协调处理原则、如实投诉等作出具体规定。相信就此将会制定出台相关配套规定予以细化。
另外值得一提的是，《外商投资法》加入了“商业秘密保护”的投资保护规定，即行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。泄露、非法向他人提供履行职责过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这条在《外国投资法征求意见稿》没有出现，甚至连《外商投资法（草案）》一审稿、二审稿和人大审议稿中都没有出现，是在最终的正式文本中加进去的，非常值得一赞。我们在帮助客户进行外商投资业务时，经常被问及披露给政府机关的商业信息是否会被泄露，是否会影响到交易的顺利进行。商业秘密能否得到行政机关的保护确实是外国投资者、外商投资企业非常关心的一个方面，本次商业秘密保护被明确加入《外商投资法》确立的投资保护制度中，还配有对应的法律责任条款，确实是非常有力的投资保护措施。
5. 五年过渡期
《外商投资法》明确规定了外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定，不再由“外资三法”或《外商投资法》调整。因此，《外商投资法》同时规定，本法施行前依照“外资三法”设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。
此前《外国投资法征求意见稿》的规定是，本法生效前依法存续的外国投资企业，在本法生效后三年内应按照《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律法规变更企业组织形式和组织机构，但企业既有经营期限在本法生效后三年内届满且拟延长经营期限的，应在企业既有经营期限内进行变更。依前款规定完成变更之前，继续适用《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》中关于企业组织形式和组织机构的规定。
草案审议结果报告提及，外商投资企业组织形式的调整，涉及面广，影响大，应当对相关工作做出妥善安排，避免对外商投资企业正常生产经营活动造成不必要的干扰。所以参照以往做法，《外商投资法》授权国务院制定外商投资企业过渡的具体实施办法。
在5年过渡期内，现有的96万家外商投资企业中很多企业将面临不得不调整组织形式、组织机构，具体的调整变化留待本系列解读的其他文章细谈，我们期待国务院尽快制定出台过渡期的具体实施办法，对存量外商投资企业需做出前述调整的法律适用、合同章程条款的有效性、经营期届满后的处理、过渡期届满后因未达成一致而未能调整的后果等给予具体和明确的规定，便于该等企业的平稳过渡。
另外，还有大量现有的与“外资三法”相配套、与《外商投资法》不一致的法规、规章、规范性文件等需要清理，这些也都需要出台配套的修订、废止、解释等文件。
三．结语
《外商投资法》指出，制定与外商投资有关的法律、法规、规章，应当采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议。 与外商投资有关的规范性文件、裁判文书等，应当依法及时公布。各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。因此，在《外商投资法》出台后制定具体的配套规定时，需要按照前述要求进行，充分保障和促进外商投资企业的参与权、知情权，保护外商投资企业的合法权益。
商务部发言人高峰在2019年1月31日商务部召开例行新闻发布会上表示，商务部将会同有关部门一道，抓紧研究制定外商投资法的有关配套法规规章，把这部法律确立的各项制度落到实处，为外商投资营造更加稳定、透明、可预期和公平竞争的环境。我们期待着早日看到这些相关的配套规定陆续制定出台实施，为《外商投资法》明年1月1日开始实施铺平道路、垫好基石，真正给外商投资带来便利化的政策措施，使外国投资者和外商投资企业获得更好的营商环境。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介： 徐玲律师是观韬中茂国际投资业务线合伙人、北京办公室执行委员会委员。她擅长外商直接投资、境外投资、跨境并购、境外上市等国际投融资业务，尤其专注于能源和矿产资源领域。近年来，她也涉足于涉外商事仲裁和其他争议解决领域。徐玲律师入选司法部全国千名涉外律师人才名单、全国律协涉外律师“领军人才”库，被《商法》评为2017和2018年 “A-List法律精英：100名中国业务优秀律师”，自2011年至今连续每年被《钱伯斯全球》、《钱伯斯亚太地区》、《亚太法律500强》、《亚洲法律杰出律师》等国际知名法律评级机构评为 “能源和自然资源”、“公司与并购”、“私募”领域的领先律师和杰出律师。
徐玲
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